某某与贵州三维工程建设监理咨询有限公司劳动争议一审民事判决书

贵州省贵阳市观山湖区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)黔0115民初11944号

原告：***，男，汉族，1955年8月1日生，住湖南省娄底市娄星区。

委托诉讼代理人：王莉，女，汉族，1984年2月28日生，住湖南娄底市娄星区，系湖南娄底娄星区大埠桥办事处华盛村村民委员会（原华实村与胜昔村合并为华盛村）推荐，特别授权代理。

被告：贵州三维工程建设监理咨询有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园创业大厦B718室，统一社会信用代码：91520100214488259J。

法定代表人：王良刚，职务执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：李军，贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201201610558488，一般授权代理。

委托诉讼代理人：刘光琳，贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201201211868655，一般授权代理。

原告***诉被告贵州三维工程建设监理咨询有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭审理。原告委托诉讼代理人王莉，被告委托诉讼代理人李军、刘光琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付违法解除劳动合同应支付的赔偿金141,840元（月均工资7092元/月*10个月*2倍）；2.判令被告支付原告垫付的费用1696元；3.判令被告补缴从2009年8月至2019年2月的社会保险；4.判令被告承担原告申请仲裁的交通费、误工费5000元。事实及理由：原告于2009年8月入职被告贵州三维工程建设监理咨询有限公司，职务为现场监理工程师，近十二个月月平均工资标准为7092元/月。原告在岗期间，被告一直未为原告缴纳社会保险，且在与原告签订劳动合同后，未将双方签订的书面合同提供至原告。同时根据原告的工作年限及连续签订固定期限劳动合同次数已远超2次，被告应按劳动合同法的规定与原告签订无固定期限合同，但被告一直仍与原告签订固定期限合同。2019年2月，被告在无任何理由的情况下，单方违法解除与原告的劳动关系。原告于2019年10月23日就与被告的劳动争议依法向贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，白云区劳动仲裁委员会于2019年11月3日向原告送达了不予受理通知书。被告的行为已经严重违反了国家有关劳动和社会保障等法律、法规的强制性规定，严重侵害了原告的合法权益，现原告特向法院提出如前诉请。

被告贵州三维工程建设监理咨询有限公司辩称：1.原告诉称被告违法解除劳动关系不属实，原告系因个人年龄原因主动向被告提出解除劳动合同，并放弃主张经济补偿，被告遂才同意提前解除与原告的劳动关系。原告出生于1955年，至双方在2017年6月1日签订涉案劳动合同时已经年满60周岁，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，双方签订的劳动合同应按劳务关系处理，即双方经协商一致解除劳务关系，被告无需向原告支付经济补偿。2.原告诉请被告支付其所垫付的相关办公费用不属实，被告不存在要求原告垫付相关费用的事实。3.原告诉称被告没有为其缴纳社保与事实真相不符，实际上被告在原告入职时就提出为原告缴纳社保，但原告提出其已在家乡参缴了新农合医保和农村养老保险，因劳动者不能同时开设两个独立的社保账号，所以原告提出将被告应为其缴纳的社保在发放工资时一并发放。同时，根据《劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”及《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按照规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”和《贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅关于印发的通知》（黔高法[2012]136号）六、关于社会保险问题“29.下列社会保险争议不属于人民法院受理劳动争议受理的范围，应告知劳动者向社会保险行政管理部门申请解决。（1）用人单位未与劳动者建立社会保险关系，劳动者要求用人单位补办社会保险关系的；（2）用人单位已经为劳动者建立了社会保险关系，但欠缴社会保险费或未按规定的工资基数、缴纳费率足额缴纳社会保险费，劳动着要求予以补缴的；（3）劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费金额、变更参保地的；（4）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议。”的规定，追缴社保也不属于法院受理范围。4.被告向原告出具证明，完全是出于好心帮助原告，原告在与被告于2019年2月份协商一致解除合同后，就再未联系过被告，直到2019年7月，原告联系被告称其因为要领取农村养老保险，需要原工作单位出具证明，被告当时考虑到原告年龄较大，权当帮助才出具了证明。岂料原告毫无诚信可言。5.原告诉请被告承担其交通费和误工费没有任何事实和法律依据。6.本案原告向白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该委员会以原告主体不适格为由不予受理，即本案应当按照劳务关系处理，而非劳动关系，如法院认定本案系劳动争议，则原告也应当向观山湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，而不能未经仲裁前置直接提起诉讼。

原、被告双方围绕诉讼请求向本院提交证据，本院依法组织了庭审举证、质证，根据双方当事人陈述及提交的证据，本院认定事实如下：

原告***生于1955年8月1日。2009年8月，原告入职被告公司任现场监理工程师，月工资在5400-5800元左右浮动。原告在职期间，被告一直未为***缴纳社会保险，且在与原告签订劳动合同后，未将双方签订的书面劳动合同提供至原告。2017年6月1日，原告与被告签订了劳动合同，期限为：2017年6月1日至2020年5月31日。2019年2月，被告通知原告不用去上班了，并于2019年3月20日支付原告2月份的工资5400元。原告认为被告违法解除劳动关系，应向其支付经济补偿金，遂诉至法院。

以上事实有证明、工作证及相关工作记录文件、劳动合同以及当事人陈述等在卷予以佐证，并经庭审举证、质证，本院审查，予以确认。

本院认为，本案的争议焦点主要为：1.原、被告双方是否存在劳动关系；2.被告于2019年2月通知原告不去上班是否需支付经济补偿金。

针对焦点1，原告方出具证明、工作证及相关工作记录文件可以看出原告于2009年8月入职，原告生于1955年8月1日，其法定退休年龄为2015年8月1日，原、被告双方在2009年8月至2015年8月期间存在劳动关系；2017年6月1日，被告与原告签订劳动合同，此时原告已年满60周岁，已达到法定的退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理。”的规定，对依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员再从事劳动的，其与用人单位的用人关系，应认定为劳务关系，故2015年8月至2019年2月，原、被告双方应认定为劳务关系。

针对焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形的前提为劳动者与用人单位之间形成的系劳动关系，而2019年2月被告通知原告不去上班，此时原告已年满63周岁，前文已述，此时双方形成的系劳务关系，不符合支付经济补偿金的情形。因2019年2月原、被告双方不具有劳动关系，故而对原告主张经济补偿金的诉请不予支持。

原告请求判令被告支付垫付费用1696元的诉请，因其提供的证据为其自制费用清单和无客户名称的收款收据，该证据不能直接证明其为被告所垫付费用，故对其该项诉请本院不予支持。

原告请求判令被告补缴从2009年8月到2019年2月社会保险的诉请。前文已述，原、被告双方在2009年8月至2015年8月期间具有劳动关系，为劳动者购买社会保险系用人单位的法定义务，被告具有为原告购买社会保险的法定义务，社会保险包含养老保险、医疗保险、工商保险、失业保险、生育保险、住房公积金，其不能以原告购买了新农合医疗保险为由便不为原告购买社会保险，免除法定义务。一是根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”的规定，被告未为原告缴纳社会保险，应由劳动行政部门责令被告限期缴纳；二是，原告于2015年8月已达到法定退休年龄，已经无法补缴，同时因原告之前没有社保账号，也不能补缴。故对原告的该项诉请不予支持。另需说明的是，因被告确实未为原告购买社会保险，导致原告达到法定退休年龄后无法享受养老保险，对原告有一定的损失，于情于理被告均应向原告适当作出补偿，或原告对被告未为其购买社会保险导致其退休后无法获取养老金的损失另诉。

原告请求被告承担原告申请仲裁的交通费、误工费5000元的诉请，因原告对此诉请未出示任何证据予以证实实际产生的费用，故对此诉请不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决时，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

案件受理费5元，由原告***承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。

审判员　舒　瑛

二〇二〇年十一月十九日

书记员　蒋万越