贵州长禹建设工程有限公司、贵州三维工程建设监理咨询有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔23民终1525号

上诉人（原审被告）：贵州长禹建设工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区花果园后街彭家湾花果园彭家湾危旧房棚户区改造建设项目一期16栋。

法定代表人：夏进，男，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈燊彬，贵州圣伦达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷雨航，贵州圣伦达律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：贵州三维工程建设监理咨询有限公司。住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区科技产业园创业大厦B718室。

法定代表人：王良刚，男，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：魏振忠，贵州瀚竣资律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州紫金矿业股份有限公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县珉谷镇金穗大厦。

法定代表人：朱立申，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王彦朝，贵州民光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李清筑，贵州民光律师事务所律师。

原审第三人：厦门陆海科技工程有限公司，住所地：福建省厦门市思明区阳台山路7号楼6楼。

法定代表人：张亚乖，系该公司董事长。

上诉人贵州长禹建设工程有限公司（以下简称：贵州长禹公司）、贵州三维工程建设监理咨询有限公司（以下简称：贵州三维公司）因与被上诉人贵州紫金矿业股份有限公司（以下简称：贵州紫金公司）及原审第三人厦门陆海科技工程有限公司（以下简称：厦门陆海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2019）黔2325民初2201号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

贵州长禹公司上诉请求：1、撤销原判决，驳回贵州紫金公司的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由贵贵州紫金公司承担。

事实及理由：一审认定事实和法律适用错误。首先，云南双雁司法鉴定中心作出的（2017）第36008号《司法鉴定意见书》存在明显错误和重大缺陷，不应该作为本案责任主体承担的依据。本案鉴定意见缺乏科学性，因调节池坍塌事件距离鉴定时间较为久远，且在倒塌原址上修建了新工程，应属于不得受理的鉴定事项；其次，鉴定程序存在严重问题，责任比例划分无依据。本案倒塌现场不复存在，就无法进行现场勘验，仅凭现场图片无法进行认定；最后，本案调节池坍塌是因为贵州紫金公司变更要求进行施工，且若是贵州长禹公司存在问题，贵州紫金公司亦不会在坍塌三个月后组织各方进行竣工验收，一审认定本案案涉工程在验收后坍塌错误。故该鉴定意见不能证实各方责任，贵州长禹公司不应该承担责任，且贵州紫金公司至今未将相应工程款支付，又要求贵州长禹公司承担维修款和资金占用损失不当。

贵州三维公司上诉称，1、撤销原判决，驳回贵州紫金公司的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由贵州紫金公司承担。事实及理由：案涉工程项目施工过程中对原设计内容的变更系经贵州紫金公司同意，贵州三维公司系在履行与贵州紫金公司签订的监理合同，若监理公司确实存在过失，也只应该按照双方签订的监理合同进行赔偿，而现贵州三维公司的监理报酬已经被全部扣除，故不应再支付任何款项。

被上诉人贵州紫金公司未作答辩。

原审第三人厦门陆海公司未作陈述。

贵州紫金公司向一审法院起诉请求：1、判决贵州长禹公司赔偿紫金公司修复工程款损失423726.92元及资金占用损失（以423726.92元为基数，自2013年1月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2、判决贵州三维公司赔偿紫金公司修复工程款损失110931.73元及资金占用损失（以110931.73元为基数，自2013年1月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；3、本案诉讼费、保全费、保全保险费由贵州长禹公司和贵州三维公司共同承担。

一审法院认定事实：2011年12月31日贵州紫金公司（甲方）与厦门陆海公司（乙方）签订《污水处理工程承包合同》约定：一、工程名称：贵州紫金公司5000t/d矿坑水处理工程。二、工程范围：包括5000t/d矿坑水处理工程所需的污水处理工程方案设计、工艺施工图设计、土建施工图设计、工艺设备采购、加工制作工艺设备安装、运行调试、质保服务及甲方操作人员培训（土建施工除外）。三、工程造价：工程总造价为215万元，含矿坑水处理系统设计和所有设备设施（除土建外）。同时工程设计变更及新增或减少项目按本合同工程量清单、工程报价、预算书或者相关定额及市场行情并经双方协商后按实结算。四、工程款的支付与结算：合同签订后7个工作日内支付合同总价的30%作为预付款，共计64.5万元。设备到场后7个工作日内支付合同总价20%工程款，共计43万元。设备安装并单击调试完毕7个工作日内支付合同总价30%，即64.5万元。竣工验收合格且提供全额税务发票后7个日内，支付合同总价的95%。合同总价的5%作为保修款，于1年保修期后7日内一次性付清（保修期按竣工验收合格之日起算）。五、工期：工程期限为30个工作日，自甲方土建完成通知乙方进场之日起计算。六、工程变更：甲方认为工程有变更之必要时，应以书面形式提前15天通知乙方，乙方应当遵照办理，延误工期可相应顺延。七、设备验收：乙方必须在甲方在场的情况下当场拆封合同项下的所有设备的包装，并将保质卡、使用说明及质量合格证等交甲方检验。乙方确保所提供的设备符合合同要求，否则甲方有权提出更换。八、工程竣工验收：工程竣工验收后，甲方方可使用。验收标准以环境监测站监测数据符合合同要求为验收合格。1、乙方验收通知书送达后，甲方应在10日内组织相关人员进行验收。如验收不合格，乙方应自费进行整改。2、在具备排放处理的条件下，在乙方验收通知书东大甲方后10日内，甲方不组织验收的，视为该工程验收合格。3、未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任，并视同该工程已验收合格。4、若施工完毕2个月后，因甲方原因无法进行调试的，视为验收合格。九、质量保修：乙方对甲方使用的工程承担一年的质量保修责任，自验收合格之日起算。2012年1月10日贵州紫金公司（甲方）与贵州长禹公司（乙方）签订《贵州资金水银洞金矿5000T/D矿坑废水处理工程》，约定：第一条：工程概况，工程名称：贵州资金5000T/D矿坑废水处理工程。工程地点：贵州省贞丰县水银洞金矿。工程内容：调节池、混凝池、絮凝池、沉淀池、污泥池、中间水池、砂滤系统基础、蓄水池、排放口、值班房、设备房、贮药房、地坪等，以上内容主要为土建和装饰工程，另含土石方工程及部分安装工程。资金来源：企业自筹。第二条、工程承包范围：包工包料承担施工图纸内的土建工程，含土石方工程及部分安装工程。第三条、合同工期：开工日期：以机房下发的开工令为准。竣工日期：根据甲方开工日期按合同工期总日历天数计算确定。合同工期总日历天数150天（含气候原因影响道路通行的天数及下雨（中雨以下）、下雪、节假日和地基基础工程工期）。第四条、质量标准：工程质量标准：满足设计和规范要求，达到合格标准。第五条、合同价款：金额（大写）：贰佰万元（人民币）￥：2，000，000.00元，实际以结算为准。第六条、组成合同的文件：（1）本合同协议书……第七条、本协议书中有关词语含义本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。第八条、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第九条、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第十条、合同生效：合同订立时间：2012年1月10日。2012年3月12日，贵州紫金公司（委托人）与贵州三维公司签订《贵州资金5000T/D矿坑水处理工程监理合同》，该合同分为三部分，第一部分为建设工程委托监理合同，第二部分为标准条件，第三部分为专用条件。其中第二部分标准条件第二十四条、委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求监理人更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。第二十六条、监理人在责任期内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定以外）不应超过监理报酬总额（除去税金）。合同签订后，第三人厦门陆海公司按约定完成了工程设计，2012年5月底贵州长禹公司完成土建主体工程，2012年6月厦门陆海公司进行设备安装，2012年8月11日该工程进行单击试车调试，2012年8月28日试运行。2012年9月9日该调节池崩塌。后贵州紫金公司根据调查作出（2012）第97号《调查报告》，该报告明确，厦门陆海公司承担本次损失的100%责任，工程尾款暂不支付。土建施工单位、监理单位分别予以扣款处理，贵州长禹公司扣除10万元，贵州三维公司扣款2万元。贵州紫金公司内部责任人员予以经济处罚。2012年11月7日，贵州紫金公司向厦门陆海公司发出《关于5000t/d矿坑水处理工程的函》，该函件明确因贵州紫金公司需要在最短时间内付汇投入使用，请厦门陆海公司全力配合进行系统恢复建设事宜。2012年11月20日，厦门陆海公司与江苏中德环保设备有限公司签订《污水系统设备修复工程合同》，该合同约定：一、工程地点：贵州省贞丰县水银洞金矿污水处理厂；二、工程范围：修复该方位内被调节池坍塌冲毁的污水系统设备、仪器、仪表、电器设施、管线（电气）、管路（给排水）、设备基础、钢构支架及其所有附属设施。三、总价为152万元，该款项为总包干价，包括施工过程中所有发生的费用、工程量增减10%以内不予调整。合同履行后江苏中德环保设备有限公司分别出具了17张《收款收据》给厦门陆海公司，金额为148万元，并加盖该公司财务专用章。2013年2月1日，贵州紫金公司正式作出决定，厦门陆海公司承担事故损失的100%责任。厦门陆海公司未获得工程修复款，将贵州紫金公司作为被告，贵州长禹公司、贵州三维公司作为第三人提起诉讼，诉讼中，经法院委托云南双雁司法鉴定中心作出云双鉴字第36008号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：一、施工过程中的变更及不规范施工是调节池倒塌的原因。在调节池施工过程中，变更调节池平面尺寸从30.0m＊15.0m变更为38.2m*12.0m，特别是变更调节池从半地上钢砼实施为全地上钢砼，使调节池的受力环境、受力状态、悬臂板的承载能力发生根本性改变（悬臂板4米满足而5.5米不满足），施工未完全按设计文件和国家相关规范施工，出现部分使用钢筋直径、强度不合规；钢筋间距超规；搭接未焊接、未绑扎；无筋；无止水板的情况，特别是搭接未焊接，为焊接部分悬臂板集中区域的破坏提供了条件。根据调节池倒塌的原因，施工单位未按照设计文件要求施工，并且施工结果出现不符合国家相关规范规定的情况，承担事故的主要责任，建议责任比例60%；监理单位未履行质量监督职责，对施工单位未按设计文件要求实施和不符合国家规范规定的施工质量文件上签署认可意见，对施工单位的上述行为未予以纠正，承担事故监督责任，建议责任比例15%；建设单位自行同意调节池平面尺寸的变更，为协调设计单位在施工过程中的检查，承担事故监管责任，建议责任比例15%；设计单位在设备安装过程中未对调节池平面尺寸和从半地上钢砼实施为全地上钢砼的明显改变提出质疑，故建议承担10%的责任比例。经（2015）兴民初字第167号民事判决：一、由贵州紫金公司于本判决生效之日起十日内支付厦门陆海公司工程款1066122.25元及违约金。（违约金计算方式为：1、从2013年1月6日起以64.5万元为本金按照年利率24%计算至2013年2月3日；2、从2013年2月4日起以967500元为本金按照年利率24%计算至2014年4月12日；3、从2014年2月13日起以1066122.25元为本金计算至清偿之日止。4、以上违约金计算额以厦门陆海公司诉请的130万元为限）。二、由贵州紫金公司于本判决生效之日起十日内支付厦门公司修复设备款14万元及资金占用费用916177.7元。三、驳回厦门陆海公司的其余诉讼请求。因贵州紫金公司对黔西南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2015）兴民初字第167号民事判决持异议，即上诉至贵州省高级人民法院，经贵州省高级人民法院于2018年10月18日作出（2018）黔民终766号民事判决：一、维持贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2015）兴民初字第167号民事判决第一项；二、撤销贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2015）兴民初字第167号民事判决第三项；三、变更贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2015）兴民初字第167号民事判决第二项为：贵州紫金公司于本判决生效之日起十日内支付厦门陆海公司修复工程款785590.38元及资金占用损失（资金占用损失以785590.38元为基数，自2013年1月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。资金占用损失计算总额以厦门陆海公司诉请的1017975.22元为限。）；四、驳回厦门陆海公司的其他诉讼请求；五、驳回贵州紫金公司的其他上诉请求。云南双雁司法鉴定中心作出云双鉴字第36008号《司法鉴定意见书》的鉴定意见均经黔西南布依族苗族自治州中级人民法院和贵州省高级人民法院予以采信。另根据贵州省高级人民法院于2018年10月18日作出（2018）黔民终766号民事判决认定厦门陆海公司的修复款共计872878.20元，扣除厦门陆海公司应承担修复款10%责任，贵州紫金公司应支付工程款785590.38元给厦门陆海公司，该款已经黔西南布依族苗族自治州中级人民法院执行完毕。

一审法院认为，本案涉案工程在建设施工验收后因质量问题坍塌进而修复，贵州三维公司作为责任主体，应当承担赔偿责任，贵州紫金公司将贵州三维公司列为赔偿责任人作为诉讼被告并无不当（即被告），予以支持。诉讼中，长禹公司辩称本案已过诉讼时效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”的规定，虽事故发生于2012年9月，但赔偿责任义务人的起算期限应当为贵州省高级人民法院的终审判决生效时予以确认，该判决的作出时间为2018年10月18日，至今未超过诉讼时效期间，因此，对长禹公司的辩解主张，不予支持。另，贵州三维公司辩称，根据贵州紫金公司与贵州三维公司签订的《贵州资金5000T/D矿坑水处理工程监理合同》第二部分第二十六条约定，监理人在责任期内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定以外）不应超过监理报酬总额（除去税金）。贵州紫金公司在坍塌事故发生后，已扣除贵州三维公司的监理报酬，但该合同第二部第二十四条约定，委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求监理人更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。同时，根据云双鉴字第36008号《司法鉴定意见书》记载，监理单位未履行质量监督职责，对施工单位未按设计文件要求实施和不符合国家规范规定的施工质量文件上签署认可意见，对施工单位的上述行为未予以纠正，承担事故监督责任，建议责任比例15%。监理单位的责任是行使职能而不是过失行为导致，因此，对贵州三维公司的辩解主张，不予支持。本案中，辩称贵州紫金公司已作出黔资综（2012）第97号调查报告对贵州三维公司、贵州长禹公司进行处罚，该调查报告系单方制作，不能作为定案依据，根据云南双雁司法鉴定中心作出云双鉴字第36008号《司法鉴定意见书》鉴定结论：一、施工过程中的变更及不规范施工是调节池倒塌的原因。在调节池施工过程中，变更调节池平面尺寸从30.0m*15.0m变更为38.2m*12.0m，特别是变更调节池从半地上钢砼实施为全地上钢砼，使调节池的受力环境、受力状态、悬臂板的承载能力发生根本性改变（悬臂板4米满足而5.5米不满足），施工未完全按设计文件和国家相关规范施工，出现部分使用钢筋直径、强度不合规；钢筋间距超规；搭接未焊接、未绑扎；无筋；无止水板的情况，特别是搭接未焊接，为焊接部分悬臂板集中区域的破坏提供了条件。根据调节池倒塌的原因，施工单位未按照设计文件要求施工，并且施工结果出现不符合国家相关规范规定的情况，承担事故的主要责任，建议责任比例60%；监理单位未履行质量监督职责，对施工单位未按设计文件要求实施和不符合国家规范规定的施工质量文件上签署认可意见，对施工单位的上述行为未予以纠正，承担事故监督责任，建议责任比例15%；建设单位自行同意调节池平面尺寸的变更，为协调设计单位在施工过程中的检查，承担事故监管责任，建议责任比例15%；设计单位在设备安装过程中未对调节池平面尺寸和从半地上钢砼实施为全地上钢砼的明显改变提出质疑，故建议承担10%的责任比例。工程坍塌后的修复款共计为872878.20元，根据责任比例，贵州长禹公司应承担872878.20元×60%=523726.92元，减去扣除长禹公司的10万元，即为423726.92元。贵州三维公司应承担872878.20元×15%=130931.73元，减去扣除贵州三维公司的2万元，即为110931.73元。对贵州紫金公司要求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付资金占用损失的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，对该项诉请应予支持，同时中国人民银行贷款基准利率标准已于2019年8月20日取消，将采用全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百七十六条，《中华人民共和国建筑法》第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、由贵州长禹建设工程有限公司支付工程维修款423726.92元及资金占用损失（以423726.92元为基数，自2013年1月24日起至2019年8月19日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给贵州紫金矿业股份有限公司；二、由贵州三维工程建设监理咨询有限公司支付工程维修款110931.73元及资金占用损失（以110931.73元为基数，自2013年1月24日起至2019年8月19日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给贵州紫金矿业股份有限公司。案件受理费9100，减半收取4550元，由贵州长禹建设工程有限公司承担3410元，贵州三维工程建设监理咨询有限公司承担1140元。

二审期间，双方当事人未提供新的证据，本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：贵州三维公司和贵州长禹公司是否应按照云南双雁司法鉴定中心作出云双鉴字第36008号《司法鉴定意见书》意见承担责任。

本案涉案工程在建设施工验收后因质量问题坍塌进而修复，经云南双雁司法鉴定中心作出云双鉴字第36008号《司法鉴定意见书》的鉴定意见建议施工单位及贵州长禹公司责任比例为60%；监理单位及贵州三维公司承担事故监督责任，建议责任比为例15%。该《司法鉴定意见书》的效力已经黔西南布依族苗族自治州中级人民法院和贵州省高级人民法院作出的生效判决予以认定，可作为本案的裁判依据。故贵州长禹公司上诉称“本案《司法鉴定意见书》不能作为承担责任比例的依据”的上诉理由不能成立，不予采纳。现贵州紫金公司已将工程修复款785590.38元支付给厦门陆海公司，贵州紫金公司有权向贵州长禹公司和贵州三维公司进行追偿。

贵州三维公司上诉称“监理公司若存在过失，也只应该按照双方签订的监理合同进行赔偿，而现贵州三维公司的监理报酬已经被全部扣除，故不应再支付任何款项。”的上诉理由，根据云南双雁司法鉴定中心作出云双鉴字第36008号《司法鉴定意见书》记载，监理单位未履行质量监督职责，对施工单位未按设计文件要求实施和不符合国家规范规定的施工质量文件签署认可意见，对施工单位的上述行为未予以纠正，承担事故监督责任，建议责任比例为15%，故贵州三维公司系未履行质量监督职责，而非无过失行为，按照双方签订的《贵州资金5000T/D矿坑水处理工程监理合同》，该合同分为三部分，第一部分为建设工程委托监理合同，第二部分为标准条件，第三部分为专用条件。其中第二部分标准条件第二十四条、委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求监理人更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。故贵州三维公司应按照《司法鉴定意见书》确定的建议责任比例承担相应的赔偿责任。故贵州三维公司上诉请求不能成立，不予采纳。

原判决将“贵州紫金公司”笔误写成“贵州资金公司”不当，予以纠正。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18200元，由贵州长禹建设工程有限公司承担9100元，贵州三维工程建设监理咨询有限公司承担9100元。

本判决为终审判决。

审判长　　付君

审判员　　石鑫

审判员　　简坤

二〇二〇年八月十日

书记员　　张雪