浙江富厦建筑装饰工程有限公司、杭州中爱石材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙01民终2813号

上诉人(原审被告)：浙江富厦建筑装饰工程有限公司。住所地：杭州市秋涛路***号*幢。

法定代表人：徐祝新，该公司董事长。

委托代理人（特别授权代理）：洪亮，系公司员工。

被上诉人（原审原告）：杭州中爱石材有限公司。住所地：杭州市江干区艮山西路62—64号蓝天宾馆主楼3楼309室。

法定代表人：陈新华，该公司经理。

委托代理人（特别授权代理）：陈尧庚，杭州市金盾法律服务所法律工作者。

上诉人浙江富厦建筑装饰工程有限公司（以下简称富厦公司）为与被上诉人杭州中爱石材有限公司（以下简称中爱公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2015）杭江商初字第3226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：中爱公司持有2013年12月25日的《工程量清单》一份，该清单上列明了“杭州汽轮机厂”、“钱江新城金色家园”、“云栖别墅”、“转塘高尔夫别墅”、“浙江富厦郁金香岸”、“浙江富厦办公楼”、“浙江富厦格瑞斯大酒店”、“浙江富厦勾庄云会别墅”及“西溪碟园”9个工程的名称、工程负责人、联系电话、开工及竣工时间以及工程量，总计金额2290966元，含6%税为2428423元。该份《工程量清单》送货单位处盖有中爱公司印章，收货单位处盖有富厦公司的印章。

2008年9月至2013年2月期间，中爱公司陆续收到货款958069元（其中部分款项由长城公司支付）。2012年10月29日，中爱公司向富厦公司开具了共计金额35万元的发票。

另查明，潘国平原系长城公司经理。富厦公司由长城公司出资成立。2009年6月，潘国平担任富厦公司总经理。富厦公司法定代表人也于2009年6月23日变更为潘国平。2013年5月左右，潘国平离开富厦公司。

原审法院认为，根据双方盖章确认的《工程量清单》，中爱公司、富厦公司之间的债权债务关系成立，富厦公司应向中爱公司支付石材款。富厦公司辩称《工程量清单》上所列项目中只有3个是由富厦公司承建且已付清款项，原审法院认为《工程量清单》上所列明的工程实际是否由富厦公司承建系另一法律关系，并不影响中爱公司、富厦公司之间的债权债务关系，富厦公司可另行与实际承建人进行结算，富厦公司的抗辩意见不予采纳。现富厦公司未向中爱公司支付全部款项，构成违约，应承担相应的违约责任。综上，中爱公司的合理诉请予以支持。据此，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：富厦公司支付中爱公司石材款人民币1470354元，并支付逾期付款利息人民币147020元（暂算至2015年12月18日，此后按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至款项付清之日止），于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币9678元，由富厦公司负担。财产保全申请费人民币5000元，由富厦公司负担。富厦公司应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。

上诉人富厦公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，原审判决以《工程量清单》系双方真实意思表示为依据，要求富厦公司承担付款责任的认定是严重错误的。1、中爱公司提供的《工程量清单》上的印章虽然经过鉴定，与富厦公司使用的印章一致，但这并不是富厦公司的真实意思表示。首先，该《工程量清单》上的9个工程，其中有6个并不是富厦公司的工程，富厦公司不可能对不属于富厦公司自己工程的供货量进行确认，也无权对他们进行确以。其次，该《工程量清单》的形成过程存疑。在鉴定前，中爱公司明确表示该《工程量清单》系其法定代表人陈新华与潘国平本人对账后，由陈新华交给潘国平，一式两份，相隔几天后，潘国平将盖完章的《工程量清单》交还一份给陈新华。但是潘国平出庭作证时，对中爱公司的上述说法全部推翻，潘国平表示其是在收到案件材料副本的时候，才第一次看到这个《工程量清单》，那么显然该《工程量清单》的形成过程严重存疑。第三，作为与中爱公司交易过程中的主要负责人的潘国平对该《工程量清单》内容也予以了否认，现在《工程量清单》上的盖章行为并非富厦公司的真实意思表示，富厦公司有理由相信富厦公司的印章遭到了“偷盖”的可能。第四，最高院公报2016年第3期中对最高人民法院(2014)民提字第178号案件的判例要旨中也明确表示了“印章真实并不等于协议真实，协议形成行为与印章加盖行为在性质上具有相对独立性，协议内容是双方合意行为的表现形式，而印章加盖行为是各方确认双方合意内容的方式，二者相互关联又相对独立。在证据意义上，印章真实一般即可推定协议真实，但在有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下，即不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性。也就是说，印章在证明协议真实性上尚属初步证据，人民法院认定协议的真实性需综合考虑其他证据及事实。”本案中《工程量清单》尚不构成协议的性质，而且该证据本身形成过程也存疑，原审法院据此认可双方之间存在债权债务关系的合意显然过于草率。第五，《工程量清单》中“杭州汽轮机厂”、“钱江新城金色家园”、“云栖别墅”、“转塘高尔夫别墅’’四个项目均是在2009年6月之前发生的交易，中爱公司在诉状中明确了其当时是与“长城公司”的潘国平认识后发牛的交易行为，而且上述项目的款项均是“长城公司”及潘国平所支付，且中爱公司开具发票也是向长城公司开具的，很显然中爱公司就该四个项目的交易对象是非常清楚的，并不能说《工程量清单》上的印章属于富厦公司的，就将交易对象转移为富厦公司了，这是不符合合同交易规定的。2、木案涉及案外人“浙江省长城建设集团有限公司(现为：浙江省三建建设集团有限公司)所施工的项目，原审法院既未追加其为本案第三人，也未征询其对于本案的意见，即将全部债权债务强加与富厦公司身上，显然会对事实认定产生偏颇。虽然富厦公司系案外人“长城公司”的全资子公司，但是富厦公司与“长城公司”是两个相对独立的法人，两者之间的财务、运营、管理等都是相对独立的，不能因为存在控股关系即认定“长城公司”的项目材料款直接由富厦公司承担。3、《工程量清单》中“钱江新城金色家园”项目系潘国平自己家里的装修，潘国平本人在出庭作证时对此已经承认，并已经明确表示该笔款项应当由其支付。而富厦公司属于国有公司性质，如果潘国平将个人房屋装修的款项计入公司账目中，显然是构成职务犯罪的。而富厦公司作为国有企业．有一套非常严格的盖章流程，在未经公司相关部门的领导、分管领导、总经理、董事长签字同意的情况下，任何一个人都不可能将公司职工的房屋装修款计入公司债务；富厦公司更是不可能将职工自己房屋的装修款计入公司债务，因为富厦公司资产是属于国有资产。由此足以证明该《工程量清单》并非富厦公司的真实意思。二、原审判决中认定中爱公司收到富厦公司958069元款项，中爱公司向富厦公司开具了35万元的发票，最终却按照《工程量清单》上的全部金额予以支持显然是错误的。《工程量清单》中明确记载了不含税价为2290966元，税金为6％，含税价为2428423元。而现在中爱公司实际仅开具了35万元发票(向长城公司开具)，剩余的608069元并未开具发票，对该部分的税金由于中爱公司并未开具，就不应当支持，原审判决仅能对己经开具的发票部分的税金予以支持。而且本案中仅查明了富厦公司的付款情况，并未对“长城公司”的付款情况进行审查，若“长城公司”仍有付款未开具发票的情形的，对于税金部分是不能得到支持的。三、富厦公司实际已经支付了全部的款项，理应驳回中爱公司对富厦公司的诉讼请求。双方实际发生交易的项目有：浙江富厦郁金香岸、浙江富厦办公楼、西溪蝶园，共计发生的石材款金额为569864元，富厦公司实际付款608069元，而且全部付款中爱公司均未向富厦公司开具过任何发票，显然富厦公司已经超额支付中爱公司材料款。综上，请求：1、撤销原审判决，并改判驳回中爱公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由中爱公司承担。

被上诉人中爱公司答辩称：一、工程量清单所列九个工程的石材，均由中爱公司按施工计划送货到工地，每批石材都填写有品名、规格、数量、金额的送货单一形两份，经工程施工人员验收合格，签字确认，一份由工地存查，一份交由中爱公司作为结算货款的凭证。由于工程较小，供货量较少，基于双方相互信任，每个工程竣工后都没有制作结算清单。截止2013年2月7日，在长达四年多期间里富厦公司先后七次仅付款958069元，尚欠石材款1470354元，多次恳求未付，为此经潘国平同意，双方对九个工程送货单核实汇总后，于2013年12月25日签署工程量清单一式两份。中爱公司在送货单处盖好公章后交给潘国平，经富厦公司在收货单位处盖好公司公章后，仍由潘国平交还陈新华一份。同时按照石材交易习惯，陈新华将九个工程用于结算货款的送货单全部交付潘国平，以防止利用送货单再次催要货款的不诚信行为发生。鉴于潘国平和富厦公司有着密切的利害关系，其没有佐证所谓的“第一次看到工程量清单”的口述，依法不能采信。工商变更登记情况载明：2009年6月23日起潘国平为富厦公司法定代表人，任总经理，2013年4月27日变更为公司董事，任期至2015年8月4日。鉴于九个工程均系潘国平任职长城公司经理、富厦公司总经理期间的职务行为，在工程量清单上使用公司公章，属职权行为。富厦公司所谓的其有理由相信印章被偷盖纯属一派胡言。二、富厦公司所谓工程量清单中的印章虽经鉴定与其使用印章一致，但这并不是其真实意思表示的陈述不能成立。富厦公司在工程量清单收货单位处加盖公司印章，不仅表明是富厦公司意思表示，且表明该意思是由富厦公司作出的。由于公章上的印章与盖章后留在纸张等书面载体上的印章具有同一性，公章是由富厦公司控制和支配，正如上诉状所说“上诉人作为国有企业，有着一套反常严格的盖章流程”，又何来“偷盖”之说。中爱公司认为以工程量清单实施民事法律行为的主体依法推定为加盖公章的富厦公司，于法有据，符合事实。三、工商变更登记载明富厦公司于2008年6月11日，由长城公司收购，吸收合并为全资子公司，是母公司长城公司所拥有、控制和支配的子公司，对富厦公司的财产享有所有权并行使其所有权。母公司与子公司相互支付货款，属公司内部资金流动财产转账，一般企业之间代付货款已成为市场经济往来的常态。2013年2月7日富厦公司付给中爱公司158069元石材款，不是转入中爱公司账户，而直接打入浙江石材市场鸿涛石材经营部3340104000417卡号为被上诉人代付货款就是例证。因此一审以富厦公司在收货单位处盖章的工程量清单为依据，认定双方之间存在债权债务关系，由富厦公司承担付款义务并无不当。四、富厦公司所称的“双方实际发生交易项目有富厦郁金香岸、富厦办公楼、西溪蝶园共计发生石材款569864元，富厦公司实际付款608069元…”中三个工程是富厦公司所谓富厦公司承建的工程，工程量清单确认的石材款为569864元。根据一审双方提供的银行凭证核实，富厦公司共支付石材款三笔：15万元、20万元、158069元，三笔共计508069元。因此富厦公司所谓的三个工程的石材款已超额支付的说法不能成立。综上，工程量清单是富厦公司真实意思表示，一审据此所作判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人富厦公司向本院提交以下证据材料：

1、领付款凭证，证明在中爱公司所提交的付款清单之外，富厦公司于2010年3月15日、7月21日分别向中爱公司支付5万元。

2、中爱公司法定代表人陈新华出具的付款欠款清单，证明截止到2010年5月25日，即使将税金算上，尚欠金额708423元。

上述证据经质证，被上诉人中爱公司认为：上述证据不属于二审新证据。对证据1的真实性无异议，但中爱公司并没有收到这二笔货款。双方结账均是通过银行转账，从未用现金支付货款，何况国有企业不可能现金支付，显然这二份凭证是潘国平没有交给公司财务，因而也就没有付款，富厦公司只要查一下公司会计账册和银行明细就应该清楚，如果不能出示支付过该二笔货款的原始财务凭证，足以证明缺乏诚信，涉嫌欺诈；证据2，系陈新华所写，是2013年春节后催讨货款时，潘国平说货款已付和所欠多少列个清单，后潘国平报陈新华记，写好发现已付款多了，欠款少了，陈新华因为金额不对，表示不能签字，这就是陈新华写了清单没有签名字和日期的原因。对于已付货款，一审中双方都提供了银行转账凭证，经当庭核对确认共计支付货款958069元。

被上诉人中爱公司无证据材料提交。

本院认证意见如下：上诉人富厦公司提交的证据1，仅以该证据不能证明富厦公司已实际支付了该货款，对该证据的证明力不予确认；证据2，并非双方正式结算的依据，对该证据不予确认。

在本院审理中，原富厦公司法定代表人潘国平确认案涉《工程量清单》中“钱江新城金色家园”项目系其个人项目，中爱公司也认可当时系根据潘国平指示将货送至私人住宅，所涉工程量为53751元。

经本院审理查明的其余事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：富厦公司认可与中爱公司之间存在买卖合同关系，但富厦公司抗辩其已付清了全部款项，故本案的焦点是中爱公司主张货款所依据的《工程量清单》能否可以认定系富厦公司确认的工程量。首先，该《工程量清单》上盖有富厦公司的公章，一审中富厦公司申请对该公章真伪进行鉴定，鉴定结论系真实。现富厦公司抗辩认为该公章系偷盖，但并未有任何证据证明该抗辩事实，且一直未就此情况向公安机关进行过报案，其抗辩公章可能系偷盖的理由缺乏依据，富厦公司对在《工程量清单》上盖章的法律后果应当承担法律责任。其次，经二审审理查明，《工程量清单》中“钱江新城金色家园”项目系原富厦公司法定代表人潘国平个人项目，故该项目所涉工程款53751元应当在总计金额2290966元中予以扣除，即总计工程款为2237215元，含6%税为2371448元。对于《工程量清单》中的其余项目，有些系富厦公司内部审查的问题，有些项目即便存在与长城公司有关，因富厦公司由长城公司出资成立，在富厦公司对所涉工程量已予以确认的情况下，富厦公司与长城公司可以另行处理解决，富厦公司对于尚欠的货款1413379元及相应利息损失应当予以支付。至于案涉货款的开票问题，中爱公司应按照相关规定完成开票义务。综上，富厦公司的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求予以支持。本院二审查明新的事实，对原审判决实体处理予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2015）杭江商初字第3226号民事判决。

二、浙江富厦建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向杭州中爱石材有限公司支付石材款1413379元，并支付逾期付款利息140555元（暂计算至2015年12月18日，之后按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至款项付清之日止）。

三、驳回杭州中爱石材有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19356元，减半收取9678元，财产保全费5000元，共计14678元，由浙江富厦建筑装饰工程有限公司负担14392元、杭州中爱石材有限公司负担286元；二审案件受理费19356元，由浙江富厦建筑装饰工程有限公司负担18785元，杭州中爱石材有限公司负担571元。浙江富厦建筑装饰工程有限公司于本判决书生效之日起十日内来本院退费。杭州中爱石材有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：12×××68）。

本判决为终审判决。

审判长　　徐鸣卉

审判员　　王依群

审判员　　夏文杰

二〇一七年十二月二十五日

书记员　　骆芳华