上诉人盘锦市建设市场监察大队与被上诉人盘锦信诚工程拆除有限公司、原审被告盘锦市住房和城乡建设委员会承揽合同纠纷二审民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽11民终319号

上诉人（原审被告）：盘锦市建设市场监察大队，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。

法定代表人：刘德禄，该单位大队长。

委托诉讼代理人：王涛，该单位科员。

委托诉讼代理人：许德昊，辽宁尊赢律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：盘锦信诚工程拆除有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。

法定代表人：文鹏，该公司总经理。

原审被告：盘锦市住房和城乡建设委员会，住所地辽宁省盘锦市辽东湾新区。

负责人：李之栋，该单位主任。

委托诉讼代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所律师。

上诉人盘锦市建设市场监察大队（以下简称监察大队）因与被上诉人盘锦信诚工程拆除有限公司（以下简称信诚公司）、原审被告盘锦市住房和城乡建设委员会承揽合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2017）辽1103民初3121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人监察大队委托诉讼代理人王涛、许德昊，被上诉人信诚公司法定代表人文鹏到庭参加诉讼。原审被告盘锦市住房和城乡建设委员会经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

监察大队向本院上诉请求：请求二审法院撤销原审民事判决，依法改判监察大队返还工程款100万元。事实和理由:原审认定事实错误，适用法律错误，一审判决中认定了上诉人未在《房屋拆迁工程协议书》上盖章的事实，但《房屋拆迁工程协议书》中被上诉人应该履行的义务并非是付款义务，而是进行对征收的房屋拆除施工。因此一审法院对合同的主要义务的理解是错误的。现在是该房屋的拆除施工没有进行，所以不能认定履行了主要义务，从而该合同并未成立。另因上诉人作为建设市场的监管单位，并不是天然的房屋征收实施单位，有权利签订《房屋拆迁工程协议书》的发包方应该是政府征收主管部门委托的房屋征收实施单位，现在上诉人并未取得房屋征收实施单位的法律地位，故无权签订《房屋拆迁工程协议书》，所以上诉人未在该合同上签字盖章，即使盖章，该合同也无效。因该合同并未成立，所以不存在解除一说。另外因合同未成立，所以不存在违约的问题。故一审法院判决解除合同支付违约金是错误的。

信诚公司辩称，被上诉人已经向上诉人支付拆迁工程款，被上诉人的义务已经履行完毕，是上诉人告诉被上诉人的详细开户银行账号等信息。如果上诉人不认可该拆迁协议书，就不会告诉被上诉人汇款的详细信息，即使被上诉人汇款了，如果上诉人不认可也可以将被上诉人所汇款项返还给被上诉人。因为上诉人没有返还被上诉人缴纳的工程款，可以认定上诉人是认可双方签订的拆迁工程协议书，也接受了被上诉人所汇的工程款，被上诉人的合同义务已经履行完毕。根据合同法的相关规定，双方签订的拆迁工程协议书合法有效，虽然上诉人没有盖章，但是不影响它的法律效力，而且上诉人存档的合同，上诉人没有盖章，证明了承包合同没有盖章是上诉人自身的原因，与被上诉人无关。所以说上诉人的上诉理由不成立。上诉人所述上诉人还得履行施工义务是不对的，因上诉人的动迁房屋没有征收，所以被上诉人无法拆除施工，并不是被上诉人的原因，正是因为上诉人的原因没有征收拆迁的房屋，致使双方签订的合同无法实施，所以被上诉人向一审法院起诉解除上诉人与被上诉人的合同，返还工程款和违约金。上诉人辩称没有取得房屋征收实施单位的法律地位无法签订协议书，既然上诉人无权签订协议书，但是实际上诉人与被上诉人签订了合同，而且也收了被上诉人的工程款，这是一种欺诈行为，按照有关法律规定应当退一赔三。

盘锦市住房和城乡建设委员会未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩。

信诚公司向一审法院起诉请求：1、请求判令二原审被告返还残值承包费人民币100万元，并支付自2011年1月25日至实际给付之日期间的利息损失（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、请求判令二原审被告承担违约金人民币10万元；3、判令二原审被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年1月初，信诚公司与监察大队就盘锦市上房村区域城市基础建设及住宅用地项目规划地范围内建筑物、构筑物实施拆迁工程进行磋商，信诚公司于2011年1月25日两次通过银行转账方式向监察大队共支付100万元工程款，因信诚公司方银行转账汇款经手人分别为信诚公司的法定代表人文鹏和信诚公司的员工裴某，故监察大队分别为文鹏和裴某各出具一张50万元收据。2011年1月26日，信诚公司在双方拟定的《房屋拆迁工程协议书》上盖章确认，监察大队未盖章也未有授权代表人签字确认，该协议书原件由监察大队留存。后监察大队未按协议约定履行义务，信诚公司要求监察大队和盘锦市住房和城乡建设委员会退还交纳的100万元工程款、支付违约金10万元及利息。

一审法院认为，监察大队虽未在《房屋拆迁工程协议书》上盖章确认，但信诚公司已按照协议约定向监察大队支付100万元工程款，依据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；第四十四规定：依法成立的合同，自成立时生效。故该协议书已经成立并生效。合同生效后，监察大队未按照合同约定履行义务，现合同目的已经不能实现，信诚公司依法提出解除合同，一审法院予以支持。依据《房屋拆迁工程协议书》第五条第一款约定：本协议签订后，如甲乙双方未按约定内容履行协议，另一方有权解除本协议，并有权要求对方支付工程承包费的10%作为违约金。故信诚公司要求监察大队支付10万元违约金的主张，一审法院予以支持。关于信诚公司所主张的利息损失，因双方在合同中并无约定，且信诚公司的损失已经通过违约金得到补偿，故对该主张一审法院不予支持。因盘锦市住房和城乡建设委员会不是本案合同的相对方，也未收取信诚公司任何款项，信诚公司主张其承担责任的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条、第九十四条之规定,判决:一、解除信诚公司与监察大队之间的《房屋拆迁工程协议书》。二、监察大队于一审判决生效后10日内返还信诚公司工程款100万元，并支付违约金10万元。三、盘锦市住房和城乡建设委员会不承担给付责任。四、驳回信诚公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的给付期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,700.00元，减半收取7,350.00元，由监察大队承担。

二审中，双方当事人均未提供新证据。本院二审认定的事实与原审认定一致。

本院认为:本案的焦点为：《房屋拆迁工程协议书》的效力及上诉人应否给付被上诉人违约金10万元。上诉人与被上诉人双方签订《房屋拆迁工程协议书》约定：“乙方于合同签订之日起应交付甲方承包费共50万元，承包款交足后本合同生效（按实际拆迁面积付款）”，而在实际履行过程中，被上诉人分两次，每次50万元，向上诉人共计交付100万元的承包款。对付款100万元的事实，上诉人与被上诉人均认可。可见，被上诉人已按合同约定履行了交付承包款的义务，上诉人收取100万元承包款的行为，应视为其对双方签订的《房屋拆迁工程协议书》的认可。虽上诉人未加盖公章，但鉴于被上诉人已经实际履行合同，且上诉人亦接受了被上诉人的工程承包款。故涉案合同应认定为是双方真实意思表示，合法有效。合同生效后，上诉人未按合同约定继续履行，根据《房屋拆迁工程协议书》第五条第一款约定：“本协议签订后，如甲乙双方未按约定内容履行协议，另一方有权解除本协议，并有权要求对方支付工程承包费的10%作为违约金”，一审法院根据双方合同约定判决上诉人支付违约金10万元，并无不当，本院予以支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14700元，由上诉人盘锦市建设市场监察大队负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱学利审判员孙继晨审判员温宇

二〇一八年四月十三日

书记员　孙　　　　　 红　　　　　 叶