绥中宏添源房地产开发有限公司与某某建设工程（辽宁）有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽14民终2809号 上诉人（原审被告）：绥中宏添源房地产开发有限公司，住所地辽宁省绥中滨海经济区25号1-57。 法定代表人：***，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：**建设工程（辽宁）有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区保安寺街3号。 法定代表人：**彬，该公司经理。 委托诉讼代理人：**,北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 上诉人绥中宏添源房地产开发有限公司（以下简称绥中地产公司）因与被上诉人**建设工程（辽宁）有限公司（以下简称**工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2021）辽1421民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。 绥中地产公司上诉请求：1、请求撤一审判决，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。2、请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉理由：一、一审法院就被上诉人提交的照片未经过庭审质证就予以采纳违反法定程序。被上诉人在一审庭审结束后补交的照片是一审法院认定涉案工程已完工的关键证据，如此重要的证据上诉人在庭审中从未看到过，更没有机会对判决书中提到的照片发表质证意见，这属于严重的程序违法。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款作出了明确的规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。一审判决以照片认定被上诉人完成了剩余工程的施工，上诉人不清楚照片反应的具体内容，基于涉案工程至今都没有完工，一审法院是如何根据照片就认定工程已经完工的上诉人不理解。二、在案涉工程未实际竣工的情况下，一审法院仅凭被上诉人以短信形式通知上诉人竣工验收，便认定工程已完工属于事实认定不清。被上诉人通知上诉人竣工验收的前提是被上诉人实际参与了剩余工程的施工，并且剩余工程也已经实际施工完成。本案的被上诉人只是提供了告知上诉人竣工验收的短信通知，剩余工程是不是被上诉人完成的证据被上诉人未提供，作为案件的原告，其有义务对其诉讼请求提供最基础的证据，本案的案由是建设工程施工合同纠纷，被上诉人想要回工程款，最关键的证据是证明其实际参与施工并实际完成工程施工的证据，但被上诉人并未提供相应的证据。被上诉人没有提供相应证据的原因是其没有参与剩余工程的施工，一审补交的照片是被上诉人基于诉讼临时去施工现场拍的，验收通知也是基于诉讼才发的，这可以从照片拍摄的时间及短信发送的时间去验证。三、一审法院认为上诉人因工程未完工而另找工程队施工与被上诉人施工无关联性属于事实认定不清。首先，在被上诉人起诉上诉人的(2021)辽1421民初3466号判决书中已明 确载明被上诉人未完成剩余工程，双方同意暂扣50万元。截止到该判决生效之日被上诉人还未完成剩余工程，上诉人基于工程进度需求另找了其他公司进行施工并于2022年5月31日签订合同。一审法院认为上诉人未提供原告施工不合格的之处，上诉人于他人签订的合同不能证明于被上诉人施工之间存在何种关联性，因此，认定被上诉人完成了剩余工程。一审法院明显忽视了民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本原则，本案是被上诉人诉上诉人的案件，应该由被上诉人举证证明其实际施工并完成案涉工程，而不是在被上诉人没有实际施工的情况下让上诉人证明被上诉人施工有哪些不合格之处。上诉人对这种诉讼风险是无法承担也不应该承担的。正是因为被上诉人未完成剩余工程，上诉人才会另找公司施工，并且进行施工的正是被上诉人未完成的工程。为了证明剩余工程是由另找的公司实际施工，上诉人申请该公司 负责人出庭证明。综上所述，一审法院判决上诉人归还被上诉人剩余工程款没有事实和法律的依据，请求贵院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。 **工程公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。 **工程公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付工程款50万元；2、请求判令被告向原告支付工程款利息暂计1000元（实际数额以50万元为本金自2021年6月24日至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；3、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年10月19日，辽宁**装饰设计工程有限公司与被告签订《*****一期2、4#楼外墙工程施工合同》，合同约定：该工程位于绥中东戴河新区*****一期工地，原告负责包工包料，2021年7月19日，辽宁**装饰设计工程有限公司变更为原告**建设工程（辽宁）有限公司，双方于2020年11月17日签订工程款结算协议，已付工程款包括以房抵账共计2292110元，剩余工程款1947928元。并约定协议签订后原告20日完成剩余工程。2021年12月7日，绥中县法院（2021）辽1421民初3466号民事判决，双方同意暂扣50万元，余款先行判决，被告支付原告工程款1447928元及利息。工程结算协议签订后，原告完成了剩余的工程，并告知被告法定代表人进行工程竣工验收。另查明，在2019年12月17日，被告支付原告工人工资款115000元，该款应从总工程款内扣除。即现在仅剩385000元工程款未支付。 一审法院认为，原被告之间签订了承包合同，施工后双方进行了结算，并签订协议，应遵照履行。双方经过诉讼，原告已经和经判决应得的工程款数额，双方没有争议。剩余的工程款数额也清楚。关键在于是否应予给付。原告提供了照片及通知被告进行竣工验收，被告认为原告未施工完毕，又与他人签订合同，时间为2022年5月31日。这与双方结算协议签订的时间相隔一年之久，并未提供原告施工不合格之处，被告与他人所签的合同不能证明与原告的施工之间存在何种关联性。被告不予支付的理由，不予采纳。被告辩解直接支付给工人的工资款，原告也认可在工程款内扣除。剩余部分的工程款原告施工完毕后，被告有给付义务。利息部分双方未有明确约定，应从起诉之日起算。综上所述，原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，第十八条的规定，判决：被告宏添源房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告**建设工程（辽宁）有限公司工程款385000元，并自2022年4月22日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率给付利息至实际给付之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8810元，原告预交的，减半收取4405元，原告负担867.5元，被告负担3537.5元，于本判决生效之日起七日内向绥中县法院缴纳，逾期依法强制执行。原告预交的，退还7942.5元。 本院查明事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点是被上诉人是否完成了涉案合同约定的所有工程。二审庭审过程中，被上诉人提供了工程已经完工的照片，并通知上诉人竣工验收，上诉人怠于竣工验收。上诉人提供的未完工的照片明显属于完工后的工程质量问题，结合上诉人提供的证人也证明其与上诉人签订的施工合同主要是维修。照片及上诉人提供的证人足以证明涉案工程已完工，上诉人应当按合同约定支付工程款。故一审法院判决上诉人支付剩余工程款并无不当。若因工程质量问题造成上诉人损失，上诉人可另行起诉。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理**7075元，由绥中宏添源房地产开发有限公司负担。绥中宏添源房地产开发有限公司已预交8810元，应予退还1735元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年二月六日 书记员　　*** 本判决书援引的相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；…