浙江三石建设有限公司、浙江远创文化投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省玉环市人民法院

民事判决书

（2021）浙1021民初1042号

原告（反诉被告）：浙江三石建设有限公司，住所地：温州市葡萄工业区法派路40号二楼。

法定代表人：杨立兴，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：倪立赶，北京德恒（温州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金纯纯，北京德恒（温州）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：浙江远创文化投资有限公司，住所地：浙江省玉环市楚门镇湖滨路碧桂苑7号（三联村）。

法定代表人：邵英君，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王欣，浙江辅成律师事务所律师。

原告（反诉被告）浙江三石建设有限公司与被告（反诉原告）浙江远创文化投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月9日立案后，被告（反诉原告，下文以本诉称谓）浙江远创文化投资有限公司于同年4月7日提起反诉，本院予以受理。同年4月29日，本院按简易程序对本案进行公开开庭审理。后因案情较为复杂，本院依法适用普通程序组成合议庭于2021年7月15日进行公开开庭审理。原告（反诉被告，下文以本诉称谓）浙江三石建设有限公司委托诉讼代理人金纯纯，被告浙江远创文化投资有限公司委托诉讼代理人王欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告浙江三石建设有限公司向本院提出诉讼请求（变更后）：依法判令被告向原告支付逾期支付工程款的利息损失计人民币65654元。事实与理由：2018年5月25日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建玉环文化创意中心建设项目的室外附属工程，约定合同价款为3031338元，工期为45天，计划开工日期、计划竣工日期双方未作约定，但计划开工日期括注“以发包人的开工通知为准”。双方合同约定工程款的支付方式及相关内容如下：采用合同总价合同，总价包含的风险范围为价格、政策性调整；预付款为合同价的10％，其中含安全文明施工费；付款按形象进度节点后支付，即完成基层工程和所有管道窨井完成后（指地下所有管网、路基、石材铺面基层）支付至总工程的65％；完成全部工程进入验收前支付总工程款的20％（含预付）；竣工验收合格工程结算后7天内支付至总工程款的95％；留总工程款的5％作为质量保证金，工程实际竣工验收合格后满二年可返还全部质量保证金，并约定在发包人确认计量结果后14天内完成支付。同时约定，发包方未按协议约定时间支付工程，除及时支付工程款外，拖欠款项按月息1.5％利率向承包方支付利息。上述合同签订后，原告已全部履行合同义务，玉环文化创意中心建设项目室外附属工程已经于2018年10月12日竣工，并已经投入使用。原告向被告递交本工程竣工结算报告及结算资料后，经原告多次催促，被告委托温岭开元工程咨询有限公司于2020年4月9日完成工程审计结算工作，送审价为2556436元，审定价为2063074元。被告方应在2020年4月17日支付工程款为1959920元（2063074元×95％）而实际仅付155万元，尚欠409920元的未依约支付，并且被告应于2020年10月12日一次性返还质量保证金103154元也未依约支付，上述违约支付的工程款共计513074元。一直到2021年1月28日，被告才支付20万元，同年2月8日才支付303174元。但被告对于逾期支付工程款的利息65654元未予支付，故提起上述请求。

被告浙江远创文化投资有限公司辩称并反诉称：原、被告于2018年5月25日订立建设工程施工合同属实，合同也确实约定被告逾期支付工程款的，应按月利率1.5％向原告方支付利息。但因原告未及时开具相应发票，及原告方工期违约等原因，被告未按合同约定时间支付工程款属实，被告不应承担违约责任。并且，原、被告双方对于质量保证金的逾期支付未约定月利率1.5％，故原告方按此计算利息不当，据此，请求法院驳回原告方的诉讼请求。原、被告建设工程施工合同约定的工期为45天，如因承包人即原告原因延误工程的，违约金按每天10000元计算，并确定上限为履约保证金额度，而本案履约保证金为303133.8元。本案建设工程开工日期为2018年6月5日，按约定原告方应于2018年7月20日竣工，而原告方实际竣工时间为2018年10月16日，原告工程延期近90天，按每日10000元计算的工程逾期违约金超出了履约保证金的限度，被告方按303133.8元的履约保证金主张工程逾期竣工违约金，即被告反诉请求由原告方给付逾期竣工违约金计人民币303133.80元。

浙江三石建设有限公司辩称，本案涉案工程的开工时间为2018年8月31日，竣工时间为同年10月16日，原告方正好在45天内完成工程，故本案不存在工程逾期。被告方举证的工程施工相关材料与开工日期不具有直接关联。并且，案涉工程于2020年4月9日完成审计结果，审计单位已经审查包括案涉工程工期在内的相关事实，被告一直以来从未向原告主张要求承担拖延工期或逾期竣工的相关责任，被告主张遭受了巨大经济损失明显与客观事实不符，违约金额与实际损失明显不相符，故被告方要求原告承担逾期竣工的违约金之反诉请求，不应得到法院支持，请求法院驳回被告方的反诉请求。

经审理，本院认定事实如下：

2018年5月25日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告方为建设单位的玉环文化创意中心建设项目的室外附属工程，约定合同价款为3031338元。双方合同约定的工程款的支付方式及相关内容如下：采用合同总价合同，总价包含的风险范围为价格、政策性调整；预付款为合同价的10％，其中含安全文明施工费；付款按形象进度节点后支付，即完成基层工程和所有管道窨井完成后（指地下所有管网、路基、石材铺面基层）支付至总工程的65％；完成全部工程进入验收前支付总工程款的20％（含预付）；竣工验收合格工程结算后7天内支付至总工程款的95％；留总工程款的5％作为质量保证金，工程实际竣工验收合格后满二年可返还全部质量保证金，并约定在发包人确认计量结果后14天内完成支付。同时约定，发包方未按协议约定时间支付工程，除及时支付工程款外，拖欠款项按月息1.5％利率向承包方支付利息；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金按每天10000元计算，并约定上限为履约保证金额度，而履约保证金约定为303133.80元。

上述合同签订后，原告组织人员进场施工，被告方委托浙江鑫润工程管理有限公司为监理单位。玉环文化创意中心建设项目室外附属工程已经于2018年10月16日竣工验收合格，并已经投入使用。该工程项目经温岭开元工程咨询有限公司于2020年4月9日完成工程审计结算工作，送审价为2556436元，审定价为2063074元。截止2020年4月17日前被告方已经支付工程款为155万元。2021年1月28日，被告支付20万元，同年2月8日，被告付清303174元。原告以被告尚欠其逾期付款利息为由，向法院提起诉讼。

上述事实有原告方举证的建设工程施工合同以及原、被告双方的一致陈述等证据材料予以证实，本院予以认定。

原、被告双方为开工日期之事实发生争议，本院作如下认定：

原告认为，本案工程的开工日期应认定为2018年8月31日。此时之前，原告仅留少数工人和项目经理在工程现场做准备工作，待条件具备随时进场开工。原告方举证有：（1）《竣工验收证书》（存档于玉环市市政公用工程质量安全事务中心），载明开工日期为2018年8月31日；（2）《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》（存档于玉环市市政公用工程质量安全事务中心），载明的开工日期为2018年8月31日；（3）微信聊天记录，载明被告单位的经办人员要求原告提供的审计结算资料中并无涉及工期延误的任何资料，故本项目不存在工期延误的情况。

被告认为，本案工程的开工日期应认定为2018年6月5日。对原告方提供的证据质证意见为：一是原告方向法院提供两份不同的《竣工验收证书》，一份证书无开工日期的记载，另一份证书记载开工日期为2018年8月31日，此份证据关于开工日期的记载明显系原告事后添加，根本不是事先填写日期后，被告方才予以认可；（2）原告提供的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明的开工日期也明显系事后添加；（3）微信聊天记录的真实性存疑，且不能证明被告方已经放弃要求原告方承担工程逾期违约金的权利。

被告方提供证据有：（1）《开工令》，载明被告于2018年5月27日向原告发送，通知原告于2018年6月5日正式开工；（2）2018年6月6日至2018年8月10日的浙江鑫润工程管理有限公司的监理日志23份，载明原告自2018年6月6日开始就已经施工，监理单位将原告方施工情况进行记录；（3）存档于玉环市市政公用工程质量安全事务中心的《玉环文化创意中心建设工项目-室外附属工程》（地面绿化分部）载明的相关内容：2018年8月25日，原告方向工程监理单位浙江鑫润工程管理有限公司提出种植地基层处理检验报批（主楼北面），同日监理单位出具《种植地基层处理检验批质量验收记录》，载明原告方的五项施工符合要求；同年8月26日，原告方向监理单位提出种植地基层处理检验报批（主楼南面），同日监理单位出具种植地基层处理检验批质量验收记录》载明原告方的五项施工符合要求；同年8月27日，原告方向监理单位提出种植地基层处理检验（主楼西面）报批，同日监理单位出具种植地基层处理检验批质量验收记录》载明原告方的五项施工符合要求；同年8月28日，原告方向监理单位提出种植地基层处理检验（主楼东面）报批，同日监理单位出具种植地基层处理检验批质量验收记录》载明原告方的五项施工符合要求；2018年8月29日、8月30日、9月1日、9月2日、9月3日、9月4日、9月5日、9月6日八份《种植地土材料检验批质量验收记录》，载明监理单位对原告方的相应施工验收符合要求；2018年8月15日的《苗木汇总表》，工程监理单位对原告方的提供11类苗木进行验收；2018年9月10日《植物材料工程检验批质量验收记录》，载明监理单位对对原告方的植物材料工程施工进行验收，（4）存档于玉环市市政公用工程质量安全事务中心的《签证单》，载明2018年6月25日原、被告及监理单位对工程项目东侧自行车坡道增加的三条预制混凝土工程量进行签证；（5）存档于玉环市市政公用工程质量安全事务中心的《工程联系单》，载明2018年8月11日，原、被告及监理单位就增加的工程室外规划红线至市政道路边的工程量达成一致意见。

原告方质证认为，被告方提供的证据除《开工令》不具有真实性外，对其他上述证据的真实性、合法性没有异议。原告方确实于2018年6月6日开始派人进场做工程施工前的预备工作，不能作为正式施工。正式施工是2018年8月31日才开始。

本院认为，首先，被告方举证的《开工令》因无原告方签收的证据予以佐证，故不能作为定案证据。原告方举证的两份《竣工验收证书》，均有被告方及监理单位盖章，但其中一份载明开工日期为空白，另一份载明时间为2018年8月31日（距竣工日期同年10月12日恰好45天，即符合双方约定的施工日期）。从证据形式上看，原告方提供载明开工日期为2018年8月31日的《竣工验收证书》证据与另一份《竣工验收证书》并不相符，且开工日期的填写笔迹与其他的明显不相同，证据证明力存疑；从案件客观事实来看，原告方在2018年6月6日就已经进场施工，尤其是被告方举证的2018年6月25日、8月11日的工程施工变更联系单等证据足以证明原告方已经进行实质性的施工阶段，故原告方提供的《竣工验收证书》载明的开工日期与客观事实不相符，也不能作为定案证据；同理，《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》也不能作为认定开工日期案件事实的证据。其次，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（法释（2018）20号）第五条第（三）项规定，发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。原告从2018年6月6日开始就派工人参加工程施工，监理日志自此日开始记载原告方的施工情况，从被告方提供的证据来看，2018年6月25日、8月11日、8月15日、8月25日至8月30日，原告方一系列实施的施工行为均并非预备施工，故原告方辩称2018年8月31日前的施工均系预备阶段，本院不予采信。最后，原告方已经于2018年6月6日开始派人进场施工，此时开始是否具备施工条件，原告方未就此提出具体的抗辩意见，也未提供相应的证据予以证明，故本院认定本案的开工日期为2018年6月6日。另外，原告举证的微信聊天记录的真实性存疑，且不能证明被告方已经放弃要求原告方承担工程逾期违约金的权利，故不予采纳。

综上所述，本院认为，原、被告于2018年5月25日订立的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，内容合法，该合同应当认定有效。本案的被告未按约于2020年4月17日前支付工程款409920元，于2020年10月16日前返还质量保证金103154元的事实清楚，被告辩称系因原告逾期施工、未开具发票等原因导致被告逾期付款，未有证据证明，本院不予支持。根据原、被告双方合同约定，本案按总工程款5％计算的工程质量保证金实质上系工程尾款，被告方未按约给付该工程尾款即工程质量保证金，与未支付其他工程款的性质相同，故也应当适用月利率1.5％的标准计算违约金。被告方辩称质量保证金不应按照月利率1.5％计算利息的意见，本院不予采纳。根据计算，被告方应当支付原告方的违约金为65448元。原、被告双方建设工程施工合同约定的工期为45天，原告方于2018年6月6日开始施工，同年10月16日竣工，实际施工日期为132天，工程逾期87天。按原、被告双方建设工程施工合同之约定，原告方应当给付工程逾期竣工违约金为303133.80元。现被告方未举证证明实际损失达到此数额，本院根据我国合同法第一百一十四条第二款规定，酌情认定本案此项违约金为180000元为宜。原告方辩称被告方一直未主张原告方工程逾期，且也没有主张此项违约金，不应认定工程逾期及不应承担违约金的意见，既无法律根据，也无合同依据，本院不予支持。因除法律规定，或当事人约定外，合同当事人权利之放弃须基于明示，否则不产生放弃之效力。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款之规定，判决如下：

一、限被告浙江远创文化投资有限公司于判决生效后十日内向原告浙江三石建设有限公司支付逾期支付工程款的利息损失计人民币65448元。

二、限原告浙江三石建设有限公司于判决生效后十日内支付被告浙江远创文化投资有限公司工程逾期竣工违约金计人民币180000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费1441元，反诉受理费2924元，共计人民币4365元，由原告浙江三石建设有限公司负担1941元（已预交1441元，于本判决生效后七日内向本院交纳500元），被告浙江远创文化投资有限公司负担2424元（已预交）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审判长项延永

人民陪审员张小杏

人民陪审员蔡德亮

二○二一年八月十日

代理书记员黄锦