江苏新稀捷科技有限公司与***、无锡市德聚利科技有限公司公司决议撤销纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏02民终733号

上诉人（原审被告）：江苏新稀捷科技有限公司，统一社会信用代码91320214MA1WJTGB2Q，住所地江苏省无锡市新吴区鸿运路208号。

法定代表人：张星，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周锋，江苏蠡湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨一鸣，江苏蠡湖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1955年1月13日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。

委托诉讼代理人：徐利，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘瑞，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：无锡市德聚利科技有限公司，统一社会信用代码91320214MA1WFLUY6L，住所地江苏省无锡市新吴区震泽路8-11。

法定代表人：郭宗毅，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐利，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘瑞，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。

原审第三人：中国北方稀土（集团）高科技股份有限公司，统一社会信用代码91150000701463622D，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新技术产业开发区黄河大街83号。

法定代表人：赵殿清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王昊，内蒙古建中律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张宇，内蒙古建中律师事务所律师。

上诉人江苏新稀捷科技有限公司（以下简称新稀捷公司）因与被上诉人***、无锡市德聚利科技有限公司（以下简称德聚利公司）、原审第三人中国北方稀土（集团）高科技股份有限公司（以下简称稀土公司）公司决议撤销纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院(2020)苏0214民初4454号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新稀捷公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***、德聚利公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***、德聚利公司承担。事实与理由：1.虽然股东会的召集程序存在轻微瑕疵，但被上诉人在接到股东会召开通知后并未对召集程序提出异议，根据公司法解释四的规定，该轻微瑕疵不会对被上诉人股东权利的行使及股东会决议的形成产生实质影响。本次股东会主要审议事项为对新稀捷公司进行股东除名，针对本次股东会决议事项，被除名股东不应享有表决权。被上诉人没有充分理由要求延期召开股东会的情况下，公司董事长张星明确拒绝被上诉人提出延期召开股东会的要求，不能认为是剥夺了其股东权利，其不参加会议应视为放弃申辩的权利。2.新稀捷公司召开股东会以及董事会，按惯例需要加盖公司公章，第二个惯例就是新稀捷公司章程第22条规定了董事会是1/2以上的董事参加即可召开，涉及本案召集股东会情况的信息，公司两名董事都同意并参加了召集活动，所以实际上虽然加盖了新稀捷公司的公章，但是同时这也是代表了新稀捷公司股东会的意思表示，并不违反公司章程的规定。3.一审判决认为股东会涉及的是股东未出资而除名的事项，股东不应当参加表决，但又认为公司股东会召集主体会影响表决的实质，这是前后矛盾的，事实上是不可能会影响到实质性的表决结果的。

***、德聚利公司二审辩称：根据上诉人的表述，参加股东会是程序性的问题，表决是实体性的问题，是否能够参加意味着股东之间享有平等的权利，而本案中显然是本案的第三人掌控着公司，利用股东的身份任意召开股东会。同时，上诉人并没有提供董事会的决议，决定予以召开临时股东会的会议记录足以看出不仅是召开程序的瑕疵问题，而是实体上剥夺了被上诉人作为股东的权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

稀土公司表示同意新稀捷公司的意见。

***、德聚利公司向一审法院提出诉讼请求：1.撤销新稀捷公司于2020年5月29日作出的临时股东会决议；2.本案诉讼费由新稀捷公司承担。

一审中，***、德聚利公司、新稀捷公司、稀土公司围绕诉讼请求提供了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对于***提供的微信记录中2020年5月28日17:50所发出的图片文档200528174412.pdf，未能显示***所提供的关于推迟召开2020年临时股东大会的通知内容，不予确认。

一审法院认定事实如下：

新稀捷公司于2018年5月17日成立，注册资本为8000万元；股东分别为***、德聚利公司、稀土公司。

2018年4月23日，稀土公司、***、德聚利公司签署新稀捷公司章程，约定，注册资本为8000万元，股东应按期足额缴纳公司章程规定的出资额，股东出资方式、出资金额、持股比例为：稀土公司出资额3600万元，出资比例45%，出资时间，自领取工商营业执照后10个工作日内一次性注入；***出资额2800万元，出资比例35%，出资时间，一期800万元自领取工商营业执照后12个月内注入，二期2000万元自领取工商营业执照后24个月内注入；德聚利公司出资额1600万元，出资比例20%，出资时间，一期800万元自领取工商营业执照后12个月内注入，二期800万元自领取工商营业执照后24个月内注入；股东会章节中约定，股东会是公司的最高权力机构，依法行使下列职权：（一）选举和更换由非职工代表担任的董事、监事、决定有关董事、监事的报酬事项；（二）审议批准董事会的报告；（三）审议批准监事会（或监事）的报告；（四）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（七）对发行公司债券作出决议；（八）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式等事项作出决议；（九）修改公司章程；（十）审议法律、法规和公司章程规定应当由股东会决定的其它事项；股东会分为股东定期会议和临时会议，并应当在会议召开十五日以前通知公司全体股东；定期会议每年召开一次，代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议；股东会会议由董事会依法召集，由董事长主持；股东会进行表决时，按出资比例行使表决权；股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散和清算等事项的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；公司设立董事会，对股东会负责，董事会成员3名；董事会设董事长一人，由稀土公司推荐的董事担任，由董事会成员选举产生；董事长是公司法定代表人，对公司股东会负责；董事会行使下列职权：（一）召集股东会，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资、融资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或其他证券方案；（七）制定公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司副总经理、财务总监等高级管理人员，并决定其报酬事项和奖惩事项；（十）制订公司的基本管理制度；（十一）制订公司章程的修改方案；（十二）听取公司总经理的工作报告并检查总经理工作；（十三）法律、法规或公司章程规定，以及股东大会授予的其他职权。

2020年5月12日，稀土公司向新稀捷公司发出关于提议召开新稀捷公司股东会会议的函，载明：新稀捷公司董事会，根据2018年4月我司与自然人***、德聚利公司签署的《合资协议》，我司已按照时限要求完成对新稀捷公司的出资义务，但新稀捷公司其他股东未在约定期限内出资；经多次催告后，新稀捷公司其他股东仍未履行出资义务，致使我司在新稀捷公司的股东利益受到损害；为避免我司损失进一步扩大，按照《公司法》规定和新稀捷公司《章程》相关条款，我司提议新稀捷公司于2020年5月底前召开股东会会议，主要议题如下：1.决议解除***与德聚利公司的新稀捷公司股东资格；2.修改新稀捷公司《章程》，使新稀捷公司成为我司出资的一人有限责任公司；请新稀捷公司董事会收到此函10个工作日内做好会议召集工作。

2020年5月13日，新稀捷公司分别向稀土公司、***、德聚利公司发出关于召开新稀捷公司临时股东会的通知，载明，根据稀土公司来函，经公司研究决定召开临时股东会，现将有关事项通知如下：一、会议时间：2020年5月29日上午9:00时；二、会议地点：公司会议室（无锡市梁溪区广益路301号银河城C区4楼）；三、会议议程，审议《关于解除不履行出资义务股东的股东资格并办理法定减资程序、变更公司形式、修改公司章程及变更工商登记》的议案；四、会议出席对象：全体股东。同时附有稀土公司发给新稀捷公司的关于提议召开新稀捷公司股东会会议的函。

2020年5月28日15:52，***与新稀捷公司法定代表人张星通过微信对话：

***：张董关于推迟开明天的会议意见，我马上发你方，这是企业行为，见谅。

张星：你们的意见可以在明天的会上讲，再另寻时间商，如不参会就错过了提意见的机会；请三思，开股东会是有规定的不是说何时开就开的。

2020年5月28日18:17，***通过微信发送加盖德聚利公司公章的关于推迟召开2020年临时股东大会的通知，载明：因相关工作材料的整理完善工作尚未完成，召开议题内容是单方面提出来的，股东间未达成一致意见，为避免会议期间的争吵，为了能将当初双方确认的事业继续友好发展，需要相关专业人士或者咨询机构重新诊断、把脉、调整，开出继续合作发展的良方；建议近段时间着重来做这项工作，暂缓原定的股东会议相关内容；提议、聘请第三方作为独立董事参加；由新稀捷公司聘请，也可由各方独立聘请参加；原定于2020年5月29日召开的临时股东大会将延期至2020年6月29日召开；具体时间、地点、再行统一通知；特此通知。

2020年5月29日上午9：00，由新稀捷公司董事长主持，股东稀土公司参加，召开了临时股东大会，作出了新稀捷公司临时股东会会议决议，审议通过《关于解除不履行出资义务的股东***和德聚利公司的股东资格并办理法定减资程序、变更公司形式、修改公司章程及变更工商登记》的议案，由股东会对解除***和德聚利公司的股东资格并办理法定减资程序、变更公司形式为一人有限责任公司、修改公司章程及变更工商登记。

2020年6月3日，新稀捷公司向***、德聚利公司发出关于限期协助办理工商变更登记告知函，载明：根据新稀捷公司2020年5月29日召开的临时股东会，通过了《关于解除不履行出资义务股东的股东资格并办理法定减资程序、变更公司形式、修改公司章程及变更工商登记》的议案，请在接到本函之日起5日内协助我公司办理工商变更登记。

后***、德聚利公司对临时股东大会的召集、决议均不予认可，遂诉至法院。

另查明，2018年5月28日，稀土公司汇入新稀捷公司3600万元。

又查明，2020年4月26日，新稀捷公司向***、德聚利公司发出缴纳出资催告函，载明，新稀捷公司是由稀土公司、***、德聚利公司三方于2018年5月17日依法设立的有限责任公司；根据三方签订的《合作协议》及《公司章程》的约定，***女士、德聚利公司应于2019年5月17日前向新稀捷公司缴纳第一期股本出资800万元，经多次催缴时至今日，***女士、德聚利公司仍未履行出资义务；望***女士、德聚利公司接到本催告函5日内履行第一期出资义务，将应缴的出资足额存入新稀捷公司在银行开设的基本账户中。

2020年5月12日，新稀捷公司出具股东出资情况核查说明，载明：1.已实际收到法人股东稀土公司出资款3600万元；2.尚未收到个人股东***的出资款；3.尚未收到法人股东德聚利公司的出资款。

一审法院认为：股东会是公司的权力机构，由股东会议形成的决议即为公司权力机构的意思表示，公司应当予以遵守执行，因此股东会决议的产生应当依照法律和公司章程的规定执行；新稀捷公司章程中确定临时股东会议由代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事提议，由董事会依法召集，其目的是为了防止实际掌控公司的股东任意召开股东会，先由董事会商议决定，并再由董事会进行实施，因此召集股东会议的召集人应当是新稀捷公司董事会，而不应该由新稀捷公司召集；根据***与张星的微信对话，***代德聚利公司向董事长发出“关于推迟召开2020年临时股东大会的通知”，新稀捷公司董事会应当向德聚利公司或其代理通知人***告知是否同意的答复，之前张星向***的对话，仅是规劝***参加股东会发表自己的意见，不能作为对之后要求推迟会议的答复，由此产生***、德聚利公司未能参加临时股东会议，无法参与对股东会议题的审议和表决，故新稀捷公司股东会于2020年5月29日作出的临时股东会决议，会议召集程序、表决方式违反法律规定和公司章程，应予以撤销。法律规定“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”，这规定是对未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东，公司以股东会决议解除该股东股东资格的行为有效，但未剥夺该股东参与股东会议的权利，虽然对经催告仍未履行出资义务或未返还抽逃出资股东除名权的行使，被除名股东不应就其持有的股权行使表决权，但被除名股东应有参加会议、发表申辩和提出反对意见的权利，故新稀捷公司提出即便***、德聚利公司出席股东会，也不享有表决权，***、德聚利公司是否出席股东会均不会对表决结果产生实质影响的抗辩，不予支持。

综上所述，***、德聚利公司要求撤销新稀捷公司于2020年5月29日作出的临时股东会决议的主张，法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：撤销新稀捷公司股东会于2020年5月29日作出的临时股东会决议。案件受理费100元，减半收取50元（已由***预交），由新稀捷公司负担。

经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审中，新稀捷公司提供以下证据：2018年、2019年新稀捷公司董事会的签到及决议材料，证明新稀捷公司本身没有专门的董事会印章，所以加盖的都是公司公章，而且2018年的董事会决议也是加盖了公司公章，***参加并认可，说明这是惯例。

***、德聚利公司质证认为：对两份董事会决议形式上的真实性没有异议，但对内容的真实性不予认可。首先，2019年董事会决议与2019年5月29日的临时股东会是同一时间，根据新稀捷公司的陈述，临时股东会应该由董事会进行召集，在董事会尚未召开时就已经进行了临时股东会的召集，程序上明显违反了公司章程和法律规定，不能够达到新稀捷公司的证明目的。同时，根据董事会会议的签到可以体现只有两名董事参加，并且也聘请了公众人员参与，但签到表中并没有载明。同时，***不但是公司的股东也是公司的董事，董事会的召开应该通知其本人参加会议，但新稀捷公司并没有通知***召开董事会，也没有通过董事会决定召开临时股东会，在程序上违反公司章程的规定。

稀土公司表示对证据没有意见。

上述事实有新稀捷公司提供的2018年、2019年董事会签到及决议材料、各方当事人的陈述等证据在卷佐证。

本案的争议焦点为：新稀捷公司召开股东会的程序是否符合章程规定，所作出的股东会决议是否应予撤销。

本院认为：公司章程是为了公司正常运营管理设立的制度，其目的是为了规范股东、董事、监事等行使权利、履行职责，是具有一定法律效力的文件。新稀捷公司章程中规定临时股东会议由代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事提议，由董事会依法召集。双方争议的本次股东会是由新稀捷公司召集，并未召开董事会且由董事会依法召集，程序上违反了公司章程的规定。根据新稀捷公司提供的2019年度的董事会决议，该会议是于2020年5月29日召开，与争议的股东会召开是在同一天，据此也说明此次股东会召开前显然未经董事会商议，并由董事会依法召集。而且此次股东会决议的事项是解除***与德聚利公司的股东资格，属于重大决策事项，不论股东会决议的实质内容是否合法，都应当严格按照章程规定的程序进行。如果公司章程中的程序性规定不能得到实际执行，而均以最终结果合法与否对公司相关行为的合法性作出评判，则明显丧失了制定公司章程的意义，也不利于公司正常运营管理。综上，新稀捷公司召开此次临时股东会的程序不符合章程规定，作出的股东会决议应予撤销。

综上，新稀捷公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人新稀捷公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吕杰明

审判员　　费益君

审判员　　王俊梅

二〇二一年四月十六日

书记员　　魏依雯