***、***腾通信技术有限公司、***等生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书

安徽省涡阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖1621民初5090号

原告：***，男，1977年4月16日出生，汉族，住安徽省涡阳县。

委托诉讼代理人：褚汉华，安徽褚汉华律师事务所执业律师。

被告：***腾通信技术有限公司，住所地合肥市蜀山区望江西路99号安高城市广场办906室，统一社会信用代码91340100762758061H。

法定代表人：王雯，该公司经理。

委托诉讼代理人：俞林玉，安徽中特律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：王秀芬，安徽中特律师事务所执业律师。

被告：***，男，1983年11月27日出生，汉族，住安徽省涡阳县。

被告：王成元，男，1988年3月5日出生，汉族，住安徽省涡阳县。

委托诉讼代理人：黄伟，安徽智立律师事务所执业律师。

被告：中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司，住所地合肥市滨湖新区庐州大道与南宁路交口滨湖宝文时代中心1幢25F、26F、27F01室，统一社会信用代码91340000849023631G。

负责人：程航，该公司总经理。

委托诉讼代理人：温凯，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：王正，安徽万世律师事务所执业律师。

原告***诉被告***腾通信技术有限公司（以下简称永腾公司）、***、王成元、中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称平安财险）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用简易程序公开进行了审理。第一次庭审时褚汉华、俞林玉、***、黄伟、温凯到庭参加诉讼；第二次庭审时褚汉华、俞林玉、***、黄伟到庭参加诉讼，平安财险经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项损失162万元；2.判令中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3.判令被告承担本案诉讼等相关费用。事实及理由，2018年12月17日***、王成元雇佣原告为永腾公司架设通讯线路，施工过程中***不慎从梯子上面摔下，造成***颈椎骨折伴颈部骨髓损伤，经多方抢救治疗保住了生命，但却导致***瘫痪的严重后果。原告在治疗过程中，被告作为雇主仅支付了部分医疗费用。永腾公司为雇员在平安财险处办理了集体意外伤害险。

永腾公司辩称，原告不是永腾公司的雇员，未向永腾公司提供劳务，其工资不是公司发放，也不受公司管理。原告在工作过程中未尽到必要的安全义务造成自身损害，其有过错，应承担主要责任。原告上岗前接受过岗前培训，应收到安全防护用品，原告在工作中自我保护能力不强，未尽到必要的安全义务。被告已在平安财险投保了保险，原告的医疗费应由平安财险在保险范围内赔偿，***已垫付医疗费16万元，应由保险公司支付给***。误工费和误工期计算有错误，原告没有证据证明其收入，应按照2018年建筑行业平均工资计算误工费，应计算至定残前一日共191天，护理费对原告单方委托的鉴定有异议，营养费标准过高，应按30元/天计算，住院伙食补助费90天，应按30元/天计算，精神抚慰金不应超过2万元，交通费过高，其他费用根据重新鉴定意见计算。平安财险应在保险范围内承担保险责任。

平安财险辩称，保险公司并非适格被告，保险公司与原告之间并无任何关系，原告并非永腾公司的雇员，永腾公司投保的是雇主责任险，而非集体意外伤害险，合同双方是永腾公司和保险公司，雇主责任险不是强制险，没有法律可以支持原告直接起诉保险公司。原告诉请的标准过高，保险合同中仅有医疗费、误工费和伤残赔偿金，并不包括其他赔偿项目。

王成元辩称，其与原告不存在雇佣关系，不应承担雇主责任，应在认定过错的基础上确定各方责任，原告的损伤是原告不慎造成，原告应承担主要责任，赔偿标准的意见同永腾公司。

***辩称，原告是王成元雇佣，其在工作中多次强调安全责任，原告上岗前已接受岗前培训，并发放了安全防护用品，原告没有正确使用安全防护用品存在过错，其他意见同永腾公司。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有异议的证据认定如下：

照片，虽然部分照片并非事故发生现场时的工作情况，但能够反映出原告从事的工作内容以及原告受伤后的情况，予以认定。

原告自行委托的鉴定意见书，因平安财险申请重新鉴定，经本院委托后，出具的鉴定意见改变了营养期和护理依赖程度，该次鉴定系各方共同参与并按照司法鉴定程序进行，相对原告自行委托更具有公正性，故对本院委托后重新出具的鉴定意见予以认定。鉴定费发票，系鉴定机构出具，真实性予以认定。

交通费票据，应以受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，对不符上述条件的票据，均不予认定。

录音，各方均未对真实性提出异议，予以认定。

邓某、王某的当庭证言，各方均认可其陈述的事实，予以认定。其他书面证言，因证人未出庭，不予认定。

记名投保名单，虽系复印件，但加盖有名称为“平安财险”的印章，且本院向平安财险送达了要求其提供记名名单及被告投保保险份数的通知，但平安财险拒不提供，可认定该复印件真实，予以认定。

平安财险提交的保险条款名称为“平安雇主责任保险条款（B款）”，永腾公司提交的保险条款为“平安雇主责任保险B条款”，两份保险条款中的内容存在差异。而平安财险提交的投保单的投保须知第1项为“本投保单和《平安雇主责任保险B条款》及附加条款是保险合同的组成部分”，因此不能认定平安财险提交的保险条款是交付给永腾公司的保险条款，对平安财险提交的该保险条款不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下，2018年12月17日上午***在工作中从高处掉落摔伤，于当日17时至12月25日9时就诊于安徽省立医院脊柱外科3组住院治疗，主要诊断为脊椎骨折，其他诊断为颈部脊髓损伤。

2018年12月25日16时***转入安徽省立医院康复医学科1组住院治疗，2019年1月15日9时出院。

2019年1月15日11时至2019年2月1日9时***就诊于安徽省立医院康复医学科1组住院治疗。

2019年2月10日15时至2019年2月27日9时***就诊于安徽省立医院康复医学科1组住院治疗。出院当日10时继续就诊于安徽省立医院康复医学科1组住院治疗，2019年3月14日10时出院。出院当日***转院至合肥市第二人民医院康复医学科新区住院治疗，2019年4月17日9:58出院。出院当日11时5分又继续就诊于该医院康复医学科新区住院治疗，于2019年4月25日10时19分出院。

因安徽褚汉华律师事务所委托，安徽恒正司法鉴定所于2019年6月27日出具了司法鉴定意见，1.***构成七级伤残；2.***营养期为24个月；3.***后期医疗费不低于18000元；4.***为大部分护理依赖；5.***属于大部分丧失劳动能力。平安财险对该鉴定意见提出异议并向本院申请重新鉴定，经本院委托后，安徽龙图司法鉴定中心出具了司法鉴定意见，1.***评定为七级伤残；2.***营养期为自其受伤之日起至该次评残前一日；3.***的后续治疗费约为18000元；4.***该次定残后存在部分护理依赖程度；5.***该次损伤后属于大部分丧失劳动能力。

另查明，***受伤后，***合计支付了160050元。

再查明，永腾公司在平安财险投保了两份雇主责任险，均系记名投保，均含有原告，保险期间均为2018年3月24日0时起至2019年3月23日14时止，两份保单每人伤残赔偿限额合计为100万元、每人医疗费用赔偿限额合计为12万元。

本院认为，本案立案案由虽为生命权、健康权、身体权纠纷，但根据原告主张的事实和理由，系其作为雇员在工作中受伤而向雇主主张赔偿，故本案案由应变更为提供劳务者受害责任纠纷。

根据鉴定意见及原告提交的赔偿清单对***因该次事故造成的损失确认如下：

1.医疗费189612.82元（安徽省立医院140068.92元（原告自认140050元）、合肥市第二人民医院住院票据2张合计28297.8元；后续治疗费酌定18000元；2019年6月19日、20日、10月1日的门诊票据6张合计3246.1元，被告虽主张包含在鉴定意见中的后续治疗费中，但该后续治疗费系原告择期手术取出颈部内固定而产生的费用，与该门诊费用无关，对该意见不予采纳）；

2.误工费，原告经鉴定属于大部分丧失劳动能力，误工费可计算至定残日前一天为192天，因原告未能证明其最近三年的平均收入状况，误工费可参照上一年度安徽省农林牧渔行业职工平均工资41274元计算为21711.3元；

3.护理费，鉴定意见为依据《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）中第4.1条规定原告总分值为60分，依据上述标准4.2.2.1条该次定残后存在部分护理依赖程度。经查阅上述标准4.2.1.2条内容为“总分值在61分以上，日常生活活动基本自理，无护理依赖”，故本案护理费可按照20年、30%的比例计算为270420元（45070元×20年×30%）；

4.营养费，按照30元/天自2018年12月17日起计算至2019年10月21日止为9270元；

5.住院伙食补助费为12000元；

6.残疾赔偿金为300320元（37540元×20年×40%）；

7.精神抚慰金酌定为32000元；

8.鉴定费，因重新鉴定意见并未改变伤残等级，酌定3000元；

9.交通费，其主张2320元，虽然未认定受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗以外的票据，但考虑到原告的伤情以及原告多次前往合肥、南京治疗的事实，其主张的2320元并未超出合理开支，予以酌定；

上述损失合计确认为840654.12元。

各方当事人均认可原告发生事故时从事的工作系永腾公司劳务分包给***，对该事实予以确认。

关于该工程的实际施工人问题。***陈述其又转包给王成元，由王成元雇佣人员进行施工；而王成元陈述其系受雇于***担任领班，并不认可从***处转包案涉工程。针对该问题，***举证了支付给王成元款项的记录并陈述其系按照施工进度（施工米数）支付给王成元款项，王成元虽未认可，但其自认了工人工资是根据工种每天按照固定金额计算工资，经本院释明后其并未佐证其自己的工资与其发放给其他工人的工资之和与***支付给其的金额相符，可以认定***系按照工程进度支付给王成元相关工程款项。证人邓某、王某均证明系王成元让其去干活并分配相关工作、王成元发放给其工资，原告亦陈述系王成元找其去施工案涉工程，综合以上情形，王成元主张系受雇于***缺乏依据，其自行召用人员施工并按照工程施工进度领取工程款项符合转包的特征，故可以认定原告系受雇于王成元。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。证人邓某陈述了“王成元要求戴着安全帽、穿着防滑鞋、还有安全带。梯子是下面有人扶着、上面有跟线搭着梯子。”证人王某对事故现场陈述“听见一声响就看见原告掉下来了，原告自己掉下来的，原告第一次上去施工的时候带着安全带，工作时间较长，中间下来休息，第二次上去的时候没注意带没带安全带”，根据以上证言，虽不能查明原告从高处摔落的具体原因，但根据已配备的安全装备及具体施工项目，可以推断原告在高处作业时未按照操作规范正确佩戴使用安全带，因此原告自身对事故的发生存在一定的过错；王成元作为雇主虽然要求了雇员佩戴安全装备，但其是具备高空作业许可的专业人员，其在明知原告不具有高处作业相应资质的情况下仍安排原告从事高空作业且未尽到安全施工的有效监管，存在较大的过错，王成元应承担相应的赔偿责任，综合以上情形，酌定原告因此造成的损失由王成元承担80%的赔偿责任，即672523.3元。

案涉工程系永腾公司在明知***不具有相应资质的情况下劳务分包给***，***又分包给不具有相应资质的王成元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，永腾公司、***应共同与王成元承担连带赔偿责任。

关于原告要求平安财险承担赔偿责任的诉讼请求。原告虽不是永腾公司的雇员，但从事的是永腾公司转包给他人的工程，且永腾公司在平安财险处投保的雇主责任险的记名名单中有原告，可以视为平安财险接受了原告因从事案涉工程的工作可能导致伤害时由其承担赔偿责任的意思表示，平安财险应对原告承担赔偿责任。永腾公司提供的《平安雇主责任保险B条款》第三条约定“在保险期间内，被保险人的雇员在雇佣期间因下列情形所致伤、残或死亡，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿”，第六条约定“下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿……”；第二十六条约定“发生保险责任范围内的损失，保险人按以下方式计算赔偿：死亡赔偿金……伤残赔偿金……误工费用……医疗费用”，因该保险条款系格式条款，涉及本案的赔偿项目中除精神抚慰金和非医保用药金额外并无排除不予赔偿的项目，按照“对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释”的规定，应解释为伤残赔偿金、误工费用、医疗费用按照该条款的约定计算由平安财险支付，其他赔偿项目根据永腾公司应承担的赔偿责任在保险责任限额内由平安财险支付。

平安财险应承担的赔偿款项计算方式为：

1.（护理费270420元+营养费9270元+住院伙食补助费12000元+鉴定费3000元+交通费2320元）×80%=237608元。

2.伤残赔偿金，保险条款中虽约定按照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》确定，但平安财险对原告的伤残等级申请重新鉴定后，经本院委托出具的鉴定意见依据的是《人体损伤致残程度分级》，平安财险对该依据并未提出异议，可以认定平安财险认可了按照该标准确定原告的伤残等级，且该鉴定意见确定伤残的原因是“左侧肢体偏瘫（右侧上下肢肌力5级、左侧上下肢肌力4级）”，符合《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》“偏瘫肌力4级”认定七级工伤与职业病鉴定标准，故平安财险应承担的残疾赔偿金可以七级伤残并依据《工伤保险条例》计算赔偿金额，又因《工伤保险条例》中并无残疾赔偿金的表述，只明确了“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：一次性伤残补助金……、一次性工伤医疗补助金……一次性伤残就业补助金”故该残疾赔偿金可按照《工伤保险条例》的规定参照亳州市2018年城镇非私营单位就业人员年平均工资计算为219751.5元（61326元÷12个月×43个月）。虽然保险条款中约定按照“伤残等级赔偿限额比例表”规定的比例计算出的伤残赔偿金额为限，但永腾公司提交的保险条款中并无该比例表，平安财险并未证明交付了该比例表，亦未证明对该比例表的约定履行了提示和明确说明义务，故该约定不产生效力，该款平安财险应当支付。

3.误工费，按照保险合同约定的方式计算为7355.33元（本地最低月工资标准1180元÷30天×（192天-5天））。

4.医疗费，虽然合同约定不承担国家基本医疗保险报销范围之外的医疗费用，但平安财险并未申请鉴定，按照保险最高责任限额确定为12万元。

上述合计为584714.83元，平安财险应当支付。因原告应得到的赔偿为672523.3元，扣除***已支付的160068.92元，平安财险应支付给原告的赔偿款为512454.38元，平安财险还应支付的72260.45元可支付给***以抵充***先行垫付的款项，***垫付的其他款项可另行处理。

案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：

一、中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司于本判决生效之日起15日内赔偿给***512454.38元；

二、中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司于本判决生效之日起15日内支付给***72260.45元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

案件受理费19380元，减半收取9690元，由***负担6193元，由中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司负担3497元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。

审　判　员　　孙维东

二〇二〇年六月二十五日

代理书记员　　张　璐