7827某某与徐州同创市政建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏03民终7827号 上诉人（原审原告）：***，男，1976年1月22日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：**，江******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐州同创市政建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区青年东路104号。 法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏行于思律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人徐州同创市政建设工程有限公司（以下简称同创公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初1947号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人**，被上诉人同创公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.原审判决认定事实不清，上诉人工资分别基本工资和绩效工资两部分，一审法院判决经济补偿金的金额错误。2.风华园项目上诉人提交了大量证据，一审法院应予审查。3.原审判决适用法律错误，一审判决计算工资时扣除上诉人在徐州淮海医药公司工作时的收入没有法律依据。 被上诉人同创公司辩称，1.上诉人的社保等费用均是公司先行垫付的，一审法院按最低工资标准每月1600元计算上诉人的基本工资是正确的。2.上诉人认为自行估算数字便完成了举证责任不能成立。3.被上诉人不存在违法解除合同，是上诉人不同意与公司签订无固定期限的合同。 ***向一审法院提出诉讼请求：判令同创公司支付经济赔偿金331584元、2016年风华园项目未分配工资104442元、2017年1月1曰至2018年2月28日的工资193424元、股息14009元、2013年至2015年***代垫的辅材费34640元、2016年加班费9812元、2016年度带薪年休假未休假报酬19056元。 一审法院认定事实如下：***系徐州市自来水总公司下属徐州市供水工程公司职工，2005年12月徐州市供水工程公司经徐州市政府批准改制为同创公司，***继续在该公司工作，改制前的工龄以身份置换金的方式折算成职工股。2005年12月26日，***与同创公司首次签订有固定期限劳动合同，以后工作期间均签订有固定期限劳动合同，直至2016年1月1日最后一次签订有固定期限劳动合同，该合同约定“劳动合同自2016年1月1日起至2016年12月31日止，即行终止，不再续签”，“乙方（***）根据甲方（同创公司）要求，经过协商，从事工程施工工作”，“甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月1600元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定”。 2017年1月20日，同创公司向***邮寄一份《终止劳动合同通知书》，主要内容为双方劳动合同于2016年12月31日到期，公司决定终止劳动合同。***于2017年1月21日收到通知，后向同创公司提出签订无固定期限劳动合同，未果。2017年4月25日，***向法院提起诉讼，法院于2017年7月20日作出（2017）苏0303民初2270号民事判决：同创公司与***解除劳动合同违法，同创公司于判决生效后十日内与***签订无固定期限劳动合同。同创公司对判决不服提起上诉，江苏省徐州市中级人民法院于2017年12月26日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。 同创公司分别于2017年12月29日、2018年1月9日、2018年1月25日通知***到公司签订无固定期限劳动合同，但公司将工作内容变更为“保安门岗”工作。***不同意换岗，要求在原岗位继续工作，双方未达成一致意见。2018年3月15日，***申请仲裁，徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会以证据不足为由不予受理。***遂提起诉讼。 一审庭审中，对于欠付股息数额，***认可同创公司主张的13786元。 2016年间，同创公司每月给***发放工资1477元。***自2017年1月21日收到同创公司终止劳动合同通知之日起不再上班，同创公司也不再支付***工资。2017年5月中旬，***到徐州淮海医药公司工作，平均每月收入1900元。***收到江苏省徐州市中级人民法院的终审判决后于2018年1月10日前后从徐州淮海医药公司离职。 一审法院认为：法院生效判决已经认定2017年1月20日同创公司与***解除劳动合同违法，判令同创公司与***签订无固定期限劳动合同。同创公司应当在保持原双方于2016年1月1日签订的劳动合同约定的工作地点、工作内容、工作时间、劳动报酬等不变的情况下与***签订无固定期限劳动合同。同创公司擅自将工作内容变更为“保安门岗”，没有法定理由，***有权拒绝。现***不再要求继续履行劳动合同，同创公司应当支付赔偿金。***在同创公司工作11年1个月，2016年平均每月工资1477元，低于徐州市最低工资标准，按最低工资标准计算赔偿金应为36800元（1600元/月×11.5月×2）。***要求支付2016年未支付的工资104442元，没有事实依据，但同创公司支付的工资低于徐州市最低工资标准，差额部分应予补齐，经计算还应支付1476元（1600元/月×12月－1477元/月×12月）。对于***要求支付双方劳动争议期间即2017年1月1日至2018年2月28日的工资，***2017年1月1日至2017年1月20日在同创公司正常提供劳动，2017年1月21日后因同创公司违法与其终止劳动合同而无法提供劳动，2017年5月中旬至2018年1月10日到徐州淮海医药公司工作，2018年3月提出不再与同创公司继续履行劳动合同。***在徐州淮海医药公司工作期间，不应由同创公司支付工资，其他时间段同创公司应按徐州市最低工资标准支付，经计算为11724元（1600月/月×5.5月＋1720元/月×1.7月）。***要求支付2016年的加班工资15240元，未提供证据证明加班事实存在，不予支持。***要求支付2013年至2015年代垫的辅材费34640元，未提供证据证明其代垫了材料费而同创公司未给其报销的事实存在，不予支持。***要求支付2016年度带薪年休假未休假报酬19056元，没有合同及法律依据，不予支持。对于***主张的股息，双方一致确认为13786元，予以支持。遂判决：徐州同创市政建设工程有限公司于判决生效之日起七日内给付***赔偿金36800元、工资13200元、股息13786元，合计63786元。 二审中，上诉人提交社保缴费记录及住房公积金职工缴存证明，证明上诉人基础工资为2000元。被上诉人质证认为，对于证据的真实性没有异议，但不能以此说明上诉人的工资是每月2000元。 本案二审期间的争议焦点为：一、一审法院认定上诉人工资标准为1477元计算经济补偿金是否妥当。二、上诉人在徐州淮海医药公司期间的工资应否予以扣除。三、上诉人关于风华园项目工资的诉讼请求是否有事实依据。 本院认为，一、一审法院认定上诉人工资标准为1477元计算经济补偿金是否妥当的问题。一审庭审中双方确认上诉人2016年的平均工资为2000元，被上诉人认为扣除保险后实发1477元，一审法院以该实发工资计算经济补偿金错误，本院予以纠正，故被上诉人应向上诉人支付赔偿金46000元（2000元/月*11.5月*2）。 二、上诉人在徐州淮海医药公司期间的工资应否予以扣除的问题。由于生效判决已经认定2017年1月20日被上诉人与上诉人解除劳动合同违法，之后上诉人也未到被上诉人处上班，故双方劳动关系已经实际解除，上诉人在此基础上再要求被上诉人支付解除劳动关系之后的工资无法律依据，故对于上诉人要求被上诉人支付在徐州淮海医药公司期间的工资，本院不予支持。 三、上诉人关于风华园项目工资的诉讼请求是否有事实依据的问题。上诉人提供的证据并不能证明上诉人在风华园项目中应得的工资数额，且该项目也并非上诉人承包，故对于上诉人的该诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初1947号民事判决； 二、徐州同创市政建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付***赔偿金46000元、工资13200元、股息13786元，合计72986元； 三、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由被上诉人负担；二审未收取案件受理费。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　孟　娟 二〇一九年八月二十三日 书记员　　宗　正