某某与某某恒建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省上杭县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽0823民初2724号

原告：**男，1964年9月7日出生，汉族，住龙岩市新罗区。

委托诉讼代理人：黄荣锦，福建金磊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾献勇，福建金磊律师事务所律师实习律师。

被告：***恒建设有限公司，住所地上杭县临城镇北环路455号。统一社会信用代码：913508235575864677。

法定代表人：王祥烨，总经理。

委托诉讼代理人：王安辉，男，该公司副总经理。

被告：***男，1962年7月11日出生，汉族，住上杭县。

委托诉讼代理人：林新麒，福建龙航律师事务所律师。

原告**与被告***恒建设有限公司（下称诚恒建设公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月21日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告**的委托代诉讼理人黄荣锦、曾献勇，被告诚恒建设公司的委托诉讼代理人王安辉和被告***及其委托诉讼代理人林新麒，以及鉴定人林振村到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求，请求判决：1、诚恒建设公司、***共同返还超额支付的工程款276688.56元，并支付自2015年11月6日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用费；2、诚恒建设公司、***共同对位于上杭县太拔镇“太拔商务中心项目”第二、三层地板砖踢脚线瓷砖上口未修补部分进行修复，对大楼铝合金窗的保护膜进行清除及对大楼建筑垃圾进行清理；3、诚恒建设公司、***共同提供位于上杭县太拔镇“太拔商务中心项目”的工程内业资料。事实和理由：2012年11月5日，诚恒建设公司出具《授权委托书》，授权委托***为代理人并以其名义承建上杭县太拔镇“太拔商务中心项目”，明确表示承认***在该项目中所签署的一切文件和处理与相关的一切事务。2012年12月15日，**与***签订《建设工程施工合同》，就工程名称、地点、承包范围、价款、工期、付款方式等进行了约定。2013年3月15日，双方又签订《建设工程施工补充合同》，就工程承包范围及工期等事项进行了补充约定，明确整幢装修完工不超过十月底。但工程未按约完工，并于2013年11月19日起无故停工。经上杭县太拔镇人民调解委员会主持调解，分别于2015年8月6日、8月22日达成太拔人调字（2015）第7号、第8号《人民调解协议书》，主要内容有：1、自协议签订之日起，剩余尚未完工的工程不再由诚恒建设公司、***施工，由**另行发包；2、双方授权委托太拔司法所聘请有资质的专业咨询公司对所施工工程造价进行鉴定；3、双方确认已付工程款为1646575.76元；4、诚恒建设公司、***负责对二、三层地板砖踢脚线瓷砖上口未修补部分进行修复，对大楼铝合金窗的保护膜进行清除及对大楼建筑垃圾进行清理。之后，上杭县太拔司法所委托福建互华土木工程管理有限公司进行鉴定，该公司于2015年11月5日作出互华（2015）咨鉴字第10号《造价咨询司法鉴定意见书》，明确所施工工程的造价为1369887.2元，超付276688.56元。经多次电话及委托律师发函要求诚恒建设公司、***返还超付的工程款并承担违约责任，以及对工程质量缺陷、建筑垃圾等进行修复、清除、清理，均遭拒绝或不予理睬。另，诚恒建设公司、***应承担提供工程相关内业资料的义务。

**为证明其主张提供授权委托书、企业法人营业执照副本、建设工程施工合同和补充合同、司法鉴定意见书各一份，人民调解协议书和律师函各二份。

诚恒建设公司辩称，有委托***以公司名义承建“太拔商务中心项目”，但事后无任何信息，不清楚***是否以公司名义承接该工程。直到2015年12月3日收到**的律师函后，才知**将该工程发包***承建并发生纠纷。施工合同是**与***签订的，工程项目名称是“丘翔、**商务大楼”，调解协议书是***与**所达成的，造价咨询司法鉴定意见书也明确因施工合同非施工企业签订而不计取管理费、劳动保险费、危险作业意外保险费，且从签订合同至工程项目的施工均是***个人行为，公司未派技术员到现场管理和施工，**所付工程进度款也是直接转入***个人账户，***不是公司员工，由此可见**将工程直接发包给***，公司与**未形成建设工程施工合同关系。《人民调解协议书》的责任主体是***，该协议书是真实合法的，具有法律效力，***应自觉履行，故**要求诚恒建设公司承担返还工程款及修补工程缺陷、清理建筑垃圾、提供工程资料无事实依据，请求驳回对诚恒建设公司的诉求。

诚恒建设公司为证明其主张提供律师函一份。

***辩称，1、未挂靠诚恒建设公司承包涉案工程，是以***名义与**签订施工合同及补充合同并进行施工。得知“太拔商务中心项目”需对外发包，想挂靠诚恒建设公司参与投标。经诚恒建设公司同意并委托***跟踪该项目的发包情况。后因该项目名称变更为“丘翔、**商务大楼”，发包价偏低，**也不同意支付管理费，就未挂靠诚恒建设公司施工。经**同意，由***承包“丘翔、**商务大楼”的施工，并签订施工合同和补充合同，且是与张祖煌、丘武银共同等额出资承包该项目。合同签订前，为承包该工程义务帮助**建设±00地下基础工程。工程施工到一定量后，**不按进度付款，经常拖欠并克扣进度款，影响正常施工进度，增加了承包人的垫资。工程原设计七层，**在施工中未经设计公司认可擅自增加第八、第九层，且事前未协商好增加工程量的造价和相应费用，仅答应不会亏待，为争取拿到更多拖欠工程款，无奈继续施工。至2014年8月，完成了一至九层主体工程和部分装修工程，因**拒不支付进度款，合同约定单价明显低于市场价，根本无法完成施工等因素，只好停工，双方由此发生纠纷。《人民调解协议书》确认已付工程款1646575.76元不准确，实付1596575.76元，差50000元**当时答应用他人股权抵扣，但事后股权未转让给***。2、司法鉴定意见书不能作为本案定案依据。发生纠纷后，双方就如何对完成施工部分的结算在太拔司法所进行协商，要求再补偿300000元，**曾同意补150000元，后**另有想法未达成协议。2014年12月12日，**向太拔司法所提交报告，声称建议双方配合调查和了解当地及附近同类建筑行情、单价等，通过有资质的公司审查并确定双方所签合同有无违法和显失公正。2015年8月6日和8月23日，经太拔司法所调解，双方签订第7、8号《人民调解协议书》，其中第7号调解协议书第2条约定，双方授权委托太拔司法所聘请有资质的专业咨询公司，由咨询公司比照双方签订的合同和补充合同以及设计图纸中双方约定范围当中已完成的工程对丘翔、**商务大楼***施工合格的工程量进行确认，并对剩余未完成的工程量进行一并确认，同时按照***要求比照双方合同约定及工程量确认单等资料对***所施工完成部分的工程造价进行鉴定，以便双方协商解决作参考依据。鉴定公司按下浮率32.97%计算工程造价无依据，违背了第7号调解协议书第2条约定，也违反了《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标在合理区间随机抽取中标人办法补充规定》第三条第一款“建筑工程（含随主体发包的装修装饰、安装、室外总体等工程）5～10”规定，下浮32.97%明显低于成本价，任何人都无法完成施工，显失公平。工程实际进场施工为2013年春节后，约定按2013年6月上杭县信息价鉴定，但鉴定公司按2012年11月份龙岩市、上杭县建设工程材料价格进行鉴定，明显错误。第八、九层是图纸外增加工程，大大增加垂直运输费用，鉴定公司按原合同单价计算造价78422元明显不合理。大楼第二、三层铺设地板砖，双方同意在评估鉴定造价时按一层计算，但鉴定公司还按下浮计算造价16797元，此费用不足支付成本费用。另，楼梯改为大理石，**同意增加每个台阶10元、平台按每平方10元计价。**提供设计图纸造价600多万元，现鉴定公司鉴定造价为257万余元，相差一半，与当时市场造价相差甚远。3、**要求返还超付工程款并支付资金占用费无事实依据。***投入资金190多万元，实付159万余元，仍拖欠30多万元。二、三层地板踢脚线瓷砖上口未修补完成部分，在第8号调解协议书第2条约定由***支付1000元作修复处理。签订合同时未协商需提供工程资料，鉴定申请时已将图纸、购买材料的收据、工人工资及费用票据等全部交给太拔司法所并转交鉴定公司，至今未收回。综上，施工合同约定单价低于合理造价区间，违反法规且显失公平，鉴定公司背离申请鉴定的初衷，未按2013年6月份市场行情进行鉴定，损害了***的利益，现申请按2016年6月上杭县信息价结合市场行情重新鉴定，以确定双方结算的唯一依据，同时驳回**的诉求。

***为证明其主张提供了人民调解协议书二份、**向太拔司法所的书函一份。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，各方当事人对对方提交证据的真实性、关联性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。

经审理查明：2012年11月5日，诚恒建设公司出具《授权委托书》，授权委托***为公司代理人，以公司名义承建“太拔商务中心项目”，代理人在该项目中所签署的一切文件和处理与之相关的一切事务，公司均予以承认。2012年12月15日，**与***签订《建设工程施工合同书》一份，合同约定：工程名称为丘翔、**商务大楼；承包范围及单价为负责对丘翔、**商务大楼按照承包人***以及张祖煌、丘武银等分项目经理审查过的设计图纸的各种要求和内容进行施工，一至顶层780元/㎡，如一至三层如有取消铝合金窗及室内店铺隔墙部分则按580元/㎡计价，如没有取消按780元/㎡付款，按建筑面积结算付款；合同工期双方约定原则上每月应完成建筑共二层现浇钢筋混凝土框架结构的工作量，整幢大楼装修原则上不能超过六个月；付款方式为一层至三层，每浇完一层楼板付80%，四至八层，每浇完成一层楼付40%，八层封顶完成付清60%，外架拆除付清80%，完成合同内所有事项应付清总工程量95%，所剩5%作质量保证金，一年内付清；合同对质量标准、主要建材、安全责任及质量保证进行了约定。2013年3月15日，**与***又签订《建设工程施工补充合同》一份，合同对工程承包范围、合同工期、质量标准进行了约定，并约定了合同采用包工包料以及按图施工的方式。之后，***按约进行施工，工程施工中加建了第八层和屋顶葡萄架板及四周墙。因双方对是否按约支付工程进度款产生纠纷，***于2013年11月19日停止施工，经上杭县太拔司法所调解未果。2015年8月6日，经上杭县太拔镇人民调解委员会调解，**与***达成编号太拔人调字（2015）第7号《人民调解协议书》，协议内容：1、双方约定在8月底前由太拔司法所组织双方一起到大楼建设施工现场共同确认施工质量。***应对施工不合格处进行返工修复，返工工资及材料费等费用由***承担。如无质量问题或经返工修复后已无质量问题的，则由各方签署工程质量验收单据以便配合咨询公司开展工作；2、双方授权委托太拔司法所聘请有资质的专业咨询公司，由咨询公司比照双方签订的合同和补充合同以及设计图纸中双方约定范围内当中已完成的工程对丘翔、**商务大楼***施工合格的工程量进行确认，并对剩余未完成的工程量进行一并确认，同时按照***要求比照合同约定及工程量确认单等资料对***所施工完成部分的工程造价进行鉴定，以便双方协商解决作参考依据；3、自本协议签订之日起，前述工程中的剩余尚未施工完毕的工程不再由***施工，由**另行发包给他人，***原所施工部分的工程款、工程质量等相关事宜按比方合同和补充合同以及本协议的约定进行处理。另，经双方共同确认，**至今已支付工程款为1646575.76元，待工程造价鉴定完成后，双方再按鉴定结论多还少补；4、在本协议签订当天，双方各交给太拔司法所人民币20000元作评估鉴定费用，由太拔司法所向所聘请的咨询公司统一支付评估费用；5、双方各承担评估费用的50%，评估费用全部支付后若有剩余的资金，司法所应在付清评估费用的当天退回给双方；6、大楼建设工程评估后，双方将根据相关法律法规和评估结果通过协商调解或仲裁或诉讼方式妥善解决纠纷。2015年8月22日，经上杭县太拔镇人民调解委员会调解，**与***达成编号太拔人调字（2015）第8号《人民调解协议书》，协议载明：根据双方2015年8月6日达成的协议，在太拔村范荣煌的协助下，司法所组织双方到大楼施工现场共同确认施工质量，对施工不合格处返工修复问题达成如下协议：1、大楼第二层、第三层已铺地板砖，双方同意在评估鉴定造价时二层地板砖只评估鉴定一层（即只评估鉴定铺地板砖工程量的50%）；2、第二层、第三层地板砖踢脚线瓷砖上口未修补完成，由***交司法所1000元作修复费用；3、大楼铝合金窗的保护膜由***负责清除，大楼的建筑垃圾由***负责清理。

2015年9月2日，上杭司法局太拔司法所委托福建互华土木工程管理有限公司（下称鉴定公司）对“丘翔、**商务大楼”（地上部分）工程造价进行评估鉴定。2015年11月5日，鉴定公司作出编号互华（2015）咨鉴字第10号《司法鉴定意见书》，经鉴定工程未下浮预算造价为2576272元、施工合同约定承包价为1726689.2元、工程下浮率为32.97%[（2576272元-1725589.2元）÷2576272元]×100%、未施工项目造价623792元（下浮后418127元）、增加项目造价116548元（下浮后为78122元）、扣减二层、三层地板砖造价25060元（下浮后为16797元），据此认定发包方应付承包方不含税总工程款为1369887.2元（1726689.2元+78122元-418127元-16797元）。《司法鉴定意见书》在分析说明中明确，因施工合同并非与施工企业签订，造价计算不予计取属于企业应计的企业管理费、劳动保险费、危险作业意外伤害保险费。鉴定结论出来后，当事人仍未达成一致意见，**以多付工程款为由诉至本院。

本案争议的焦点是：1、诚恒建设公司是否有参与丘翔、**商务大楼工程的施工？2、丘翔、**商务大楼工程的工程造价是多少？对此本院分析认定如下：

1、**主张***是诚恒建设公司的代理人，与诚恒建设公司间存在挂靠关系。诚恒建设公司和***均否认诚恒建设公司有参工程的施工管理，并主张涉案工程由***个人施工。

本院认为，诚恒建设公司虽在2012年11月5日出具《授权委托书》委托***为公司代理人，以公司名义承建“太拔商务中心项目”工程，并承认代理人在该项目中所签署的一切文件。但***于2012年12月15日与**签订的《建设工程施工合同书》所约定的工程名称为“丘翔、**商务大楼”。《授权委托书》载明的工程名称与《建设工程施工合同书》所约定的工程名称不符。且《建设工程施工合同书》以及***于2013年3月15日与**签订的《建设工程施工补充合同》中，合同当事人处的承包人由***签名并注明身份证号码，并无诚恒建设公司的盖章或标注诚恒建设公司字样。在工程施工中，诚恒建设公司也未参与工程的施工管理，也未收取**支付的工程进度款或管理费用，工程实际由***个人进行施工。**主张***与诚恒建设公司间存在挂靠关系，未提供证据证实，不予采纳。

2、针对福建互华土木工程管理有限公司的鉴定结论，**无异议，诚恒建设公司以未参与工程施工为由表示不清楚，***认为下浮率太高、增加项目不能下浮计算、鉴定背离《人民调解协议书》第2条内容并要求重新鉴定。

本院认为，本案委托程序和鉴定公司的鉴定程序合法，鉴定机构及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定委托程序合法，鉴定人员也有出庭作证，鉴定结论与案件事实相符，可作为本案的定案依据。***也未提供证据证明鉴定结论不合法或不正确，故***要求重新鉴定，无事实和法律依据，不予采纳。

“丘翔、**商务大楼”系小高层建筑，**将该工程发包给无相应的施工资质等级的***承建，双方所签订的《建设工程施工合同书》和《建设工程施工补充合同》违反法律禁止性规定，属无效合同。该合同为固定单价合同，双方约定的固定单价是双方的真实意思表示，应当作为所施工工程的结算依据。***完成施工的工程质量已经双方认可，有双方达成的《人民调解协议书》为据，足以认定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，***仅能依据合同约定的单价主张工程款。对于增加项目，即加建第八层和屋顶葡萄架板及四周墙，属合同外施工项目，此项目的结算单价双方无约定，应按鉴定结论不下浮金额为据即116548元。结合鉴定结论，应认定***完成施工的工程造价为1408313.2元[1726689.2元（合同造价）+116548元（增加项目造价）-418127元（未施项目造价）-16797元（二、三层玻化砖扣减）]。

综上所述，本院认为，根据**与***达成编号太拔人调字（2015）第7号《人民调解协议书》约定，**与***确认已付工程款1646575.76元，扣除***已完成的工程造价1408313.2元，***应当返还**多付工程款238262.56元。**诉求的资金占用费，由于工程未按期完工，造成**一定损失，且该诉求未违反法律的规定，予以支持。对于**的第二项诉求，包含于未完成施工项目中，在计算***已完成的工程造价中已扣除，故对该诉求不予支持；对于**的第三项诉求，因合同并未约定承包人应提交工程内业资料，该请求无事实依据，不予支持。诚恒建设公司主张未参与涉案工程的施工管理，与事实相符，予以采纳。***主张合同单价过低、显失公平要求重新鉴定，依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条规定，判决如下：

一、由***在本判决生效后十日内返还**多付的工程款238262.56元，并支付该款从2015年11月6日起至本判决指定履行之日起按人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费；

二、驳回**的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5678元，由**负担788元，由***负担4890元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。

审　判　长　　王开榕

人民陪审员　　高武周

人民陪审员　　李伟强

二〇一七年四月十九日

代理书记员　　傅晓平

附：本案主要法律条文：

《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

执行提示根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

PAGE