朝阳市广达市政公用工程有限公司、某某市牛营子镇人民政府等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽13民终789号

上诉人（原审被告、反诉原告）：朝阳市广达市政公用工程有限公司，住所地辽宁省朝阳市双塔区龙山街四段141号。

法定代表人：张亮，总经理。

委托诉讼代理人：张丽萍，辽宁实远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：**市牛营子镇人民政府，住所地**市牛营子镇人民政府。

负责人：郭峰，镇长。

委托诉讼代理人：安天甲，男，1962年9月17日出生，汉族，法律顾问，住**市。

被上诉人（原审被告）：**市盛泉建筑工程队，住所地辽宁省朝阳市**市牛营子镇西大川村。

经营者：陈志超，男，1990年11月17日出生，汉族，个体，住**市。

上诉人朝阳市广达市政公用工程有限公司（以下简称广达公司）因与被上诉人**市牛营子镇人民政府（以下简称牛营子镇政府）、**市盛泉建筑工程队（以下简称盛泉工程队）建设施工合同纠纷一案，不服**市人民法院（2020）辽1382民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

朝阳市广达市政公用工程有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销辽宁省**市人民法院作出的(2020)辽1382民初2724号民事判决书，改判上诉人不承担赔偿责任或将本案发回重审；二、本案本诉部分所有诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人不是护坡工程的建设单位和施工单位，不应该承担赔偿责任。农户大棚被砸毁是**市牛营子镇人民政府所有的猪场护坡工程坍塌造成的；工程质量鉴定报告并未对护坡工程坍塌的成因作出鉴定，不能证明上诉人施工建设的猪场主体工程与护坡坍塌存在因果关系，上诉人不应承担赔偿责任。上诉人对维修大棚费用20,000元不认可。

**市牛营子镇人民政府答辩称：一审案由确定错误，受理并支持上诉人的反诉错误，一审判决由答辩人承担部分责任错误，上诉人所承包和施工的工程经鉴定存在严重的质量缺陷，且该缺陷与护坡的塌陷具有直接的因果关系，一审判决上诉人承担责任是正确的，其承担的应当是与护坡施工者承担同等责任。

**市盛泉建筑工程队未做答辩和陈述。

**市牛营子镇人民政府向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告在各自责任范围内赔偿原告损失20,000元；2、诉讼费由被告承担。

朝阳市广达市政公用工程有限公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告立即给付所欠反诉原告的工程款555,217.4元及利息至欠款还清之日止；2、判令反诉被告返还反诉原告垫付的维修费60,000元；3、由反诉被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：2018年6月11日，原告**市牛营子镇1000头2.2版本家庭农场工程（项目）通过竞争性谈判招标的方式进行开标，经推荐，被告广达公司被确定为中标人。2018年6月25日，原告（发包人、甲方）与被告广达公司（承包人、乙方）签订了《政府采购项目工程施工合同》，合同约定：工程总价款：813,185.13元，工程地点：牛营子镇政府指定地点，开、竣工时间及日历天数：中标人应在签订合同后50日内完成交付，工程承包范围：包工包料，验收标准：工程完工后，由牛营子镇政府组织甲乙双方及监理方和有关专家或部门共同验收，结算方式及期限：开工打下基础，支付工程款的20%，主体完工后，支付工程款的40%，验收合格后，支付工程款的30%，预留工程款的10%作为质保金，无质量问题，一年后付清余款，双方在合同上加盖公章。同日，双方又签订了《**市牛营子镇人民政府1000头2.2版本家庭农场建设工程施工合同补充协议》，协议中就案涉工程所约定内容与《政府采购项目工程施工合同》中约定内容相同。合同签订后，被告广达公司按合同约定进行施工，施工完毕后，双方于2019年1月21日就案涉工程进行了验收，专家验收意见为符合招标文件要求，原告并向被告广达公司出具了完工证。原告于2018年7月24日向被告广达公司支付工程款100,000元，于2018年8月6日支付工程款100,000元，于2018年9月12日支付工程款150,000元，于2018年10月9日支付工程款136,000元，合计支付工程486,000元。施工过程中，双方又新增了部分施工项目，但并未签订书面施工合同，亦未对工程价款进行约定。2018年7月1日，原告（发包人）与被告盛泉工程队（承包人）签订了《牛营子镇人民政府1000头2.2版本家庭农场附属工程（护坡一期）施工合同》，合同约定：工程承包范围为家庭农场上面护坡长50米，基础宽2.2米，深1.2米，墙高3.3米，墙底宽1.8米，顶高处宽1米；施工价格为每立方米221元，工程量以最终验收达标体积为准；合同工期为自2018年7月1日至2018年7月10日，历时10天，质量标准为工程质量符合国家规定合格标准，经温室家庭农场项目负责人、镇政府项目负责人和监理共同验收合格，保修期为3年，付款方式为猪场主体验收合格后一次性付清，双方在合同上加盖公章。2018年7月5日，双方又签订了《牛营子镇人民政府1000头2.2版本家庭农场附属工程（护坡二期）施工合同》，合同约定：工程承包范围为家庭农场上面护坡长90米，基础宽1.7米，深0.6米，墙高3米，墙底宽1.5米，顶高处宽0.8米；施工价格为每立方米225元，工程量以最终验收达标体积为准；合同工期为自2018年7月5日至2018年7月15日，历时10天，质量标准为工程质量符合国家规定合格标准，经温氏家庭农场项目负责人、镇政府项目负责人和监理共同验收合格，保修期为3年，付款方式为猪场主体验收合格后一次性付清，双方在合同上加盖公章。合同签订后，被告盛泉工程队按合同约定开始施工，施工完毕后，双方就案涉护坡工程进行了验收，原告于2021年8月14日向被告盛泉工程队出具了完工证，案涉护坡工程的工程总造价为167,819元，按照合同和合同附件要求全部竣工完成。2019年7月至9月期间，牛营子镇频繁大量降雨，案涉猪场东侧护坡出现30m左右的塌陷，塌陷护坡砸毁附近大棚15m左右，护坡塌陷造成锅炉房地基沉陷，锅炉房出现裂缝，之后，原告对砸毁的大棚及时进行了维修，支付维修费用20,000元。2019年12月1日，原告（甲方）与被告广达公司（乙方）签订了《协议书》，双方约定就出现质量问题的施工项目进行维修，达成如下协议：一、本次维修的范围：农场质量出现问题部位的防水、大梁、漏粪板、管道、地面、风机、门窗、排水坡；二、经预算，本次维修费用六万元（60,000元），由乙方负责全部维修费用，待甲方付给乙方工程款后，由乙方立即与具体施工者结算；三、为了保证工程维修的质量，保障该家庭农场正常使用，双方一致认可当地有经验的**市兴村建筑工程队施工，由乙方进行委托；四、工程具体维修细节、工程进度等，由甲方提出初步意见，乙方负责确定，并负责与**市兴村建筑工程队通过签订协议约定具体事宜落实；五、乙方和于占奇认为造成农场工程质量问题需要责任认定，鉴于农场急需正常使用，所以先行维修；六、在维修过程中，甲乙双方须积极配合，乙方不得耽误工期。双方在合同上加盖公章。同日，被告广达公司（甲方）与**市兴村建筑工程队（乙方）签订了《工程维修施工合同》，合同约定：维修农场出现质量问题的防水、大梁、漏粪板、管道、地面、风机、门窗、排水坡；工期为2019年12月2日至2019年12月25日；工程服务形式为乙方包工包料，保证工期和质量；工程总价款为60,000元；结算方式为维系工程竣工，经甲方验收合格，甲方申请牛营子镇政府拨付工程款之后再与乙方进行结算，乙方须提供收据；保修期部分约定：1、防水、大梁、漏粪板、地面、风机、门窗排水坡的保修期是4年，管道保修期为2年，2、工程不扣质保金，保修期内发生质量问题，乙方须在3日内维修，否则甲方有权提起诉讼；合同另约定了违约责任和安全责任。双方在合同上加盖公章。**市兴村建筑工程队依合同约定对农场进行了维修，原告于2020年1月15日向被告广达公司支付了60,000元猪场工程款，被告广达公司并将该费用向**市兴村建筑工程队进行了结算。诉讼过程中，原告于2021年1月12日向本院提出鉴定申请，请求对案涉工程存在的质量问题进行鉴定，朝阳市方正工程质量检测有限公司于2021年3月31日出具了工程质量鉴定报告（报告编号：SFJD2021-003）,鉴定结论为：1、**市牛营子镇1000头2.2版本家庭农场护坡工程无地质勘查报告、无施工图，未履行正常的建设程序，护坡工程埋深与砌筑砂浆不符合相关规范要求。**市2019年7月至9月大量降水造成护坡坍塌。2、**市牛营子镇1000头2.2版本家庭农场猪场工程无地质勘查报告、无施工图，未履行正常的建设程序，猪场工程地面下回填土及防水层质量不符合相关规范要求。**市2019年7月至9月大量降水造成护坡坍塌。原告支付了鉴定费40,000元。另外，被告广达公司于2021年1月25日向本院提出鉴定申请，请求对原告新增加的工程量及工程价款数额进行鉴定，辽宁方正项目管理有限公司于2021年4月21日出具了关于（2021）辽13委评字第261号退卷说明，因被告广达公司一直无法提供增加工程量的签证、变更手续，导致无法开展后续业务。朝阳市中级人民法院于2021年4月25日作出了（2021）辽13委评字第00261号通知书，终止本次鉴定，将案卷退回本院。

一审法院认为：原告与被告广达公司签订的《政府采购项目工程施工合同》、《**市牛营子镇人民政府1000头2.2版本家庭农场建设工程施工合同补充协议》及《协议书》，系双方在自愿的基础上所形成，合同的内容不违反法律的规定，故合法有效。原告与被告盛泉工程队签订的《牛营子镇人民政府1000头2.2版本家庭农场附属工程（护坡一期）施工合同》及《牛营子镇人民政府1000头2.2版本家庭农场附属工程（护坡二期）施工合同》，因被告盛泉工程队作为承包人未取得建筑业企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定，双方签订的两份合同无效。原告要求二被告承担维修大棚费用20,000元的诉讼请求，根据朝阳市方正工程质量检测有限公司出具的工程质量鉴定报告，案涉猪场及护坡工程因无地质勘查报告、无施工图，未履行正常的建设程序，被告广达公司所施工的猪场工程地面下回填土及防水层质量不符合相关规范要求，被告盛泉工程队所施工的护坡工程埋深与砌筑砂浆不符合相关规范要求，且当时正逢连降雨的天气，导致护坡坍塌而砸毁大棚，因此对大棚所造成的损失原告与二被告均有责任，故本院酌定，由原告自行承担百分之三十的损失，由二被告各承担百分之三十五的损失，即二被告应各向原告赔偿维修大棚费用7,000元。被告广达公司虽对原告所主张的维修费用数额不予认可，但原告对大棚进行维修并支付维修费用是客观存在的事实，被告广达公司未能提供充足证据能够足以反驳原告所主张的事实，亦未对维修实际发生费用申请鉴定，故对被告广达公司的辩解意见本院不予采纳。诉讼过程中，反诉原告广达公司向本院提出反诉，要求反诉被告向其支付拖欠工程款及垫付的维修费，根据双方签订的《政府采购项目工程施工合同》约定，案涉工程的工程总价款为813,185.13元，反诉被告自2018年7月24日至2018年10月9日分四次向反诉原告广达公司支付工程款合计486,000元，在反诉原告广达公司委托**市兴村建筑工程队维修出现质量问题的工程后，反诉被告又于2020年1月15日向反诉原告广达公司支付了60,000元猪场工程款，综上，反诉被告向反诉原告广达公司合计支付工程款546,000元，尚欠反诉原告广达公司工程款267,185.13元未予支付，因双方对利息并未进行约定，故反诉被告应以所欠工程款267,185.13元为基数，自反诉原告广达公司向本院提出反诉请求即2020年8月1日起至实际履行完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向反诉原告支付利息，反诉原告广达公司称，反诉被告于2020年1月15日支付的款项系《工程维修施工合同》中所应支付的维修费，并非主体工程的工程款，但根据双方签订的《协议书》约定：“本次维修费用六万元（60,000元），由乙方（反诉原告）负责全部维修费用，待甲方（反诉被告）付给乙方工程款后，由乙方立即与具体施工者结算”，以及反诉原告广达公司与**市兴村建筑工程队（乙方）签订的《工程维修施工合同》约定：“工程总价款为60,000元；结算方式为维修工程竣工，经甲方验收合格，甲方申请牛营子镇政府拨付工程款之后再与乙方进行结算”，即此次的维修费用应由反诉原告广达公司承担，而并非反诉原告广达公司所述的，系其公司为反诉被告所垫付的维修费，且案涉工程发生质量问题时尚处于工程质保期内，理应由反诉原告广达公司维修，故反诉原告广达公司的此辩解理由不能成立，本院不予采纳。反诉被告辩称，尚未向反诉原告广达公司支付的工程款及保证金应在其损失确定并扣除后方可支付，反诉原告广达公司所施工工程双方于2019年1月21日进行了验收，根据双方合同约定，质保期为一年，且原告在质保期内也履行了对存在质量问题的工程进行了维修，如今质保期已满，反诉被告应将质保金返还给反诉原告广达公司，反诉被告所辩驳的尚不能确定的损失情形，反诉被告可另行主张权利，故反诉被告的此辩解意见本院不予采信。关于反诉原告广达公司要求反诉被告支付新增施工项目工程款188,217.4元，因双方对此项目未签订书面的施工合同，对工程量及工程款均无法确认，诉讼过程中，被告广达公司虽向本院提出鉴定申请，要求对新增施工项目的工程量及工程款进行鉴定，本院亦进行鉴定委托，但因被告广达公司一直无法提供增加工程量的签证、变更手续，导致本次鉴定因无检材而终止，故本案中，就新增施工项目的工程量及工程价款尚无法确认，故本院对反诉原告广达公司的此项反诉请求尚不予处理，反诉原告广达公司可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八第、第四十四条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十三条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告朝阳市广达市政公用工程有限公司自本判决生效后十五日内给付原告**市牛营子镇人民政府大棚维修费7,000元；二、被告**市盛泉建筑工程队自本判决生效后十五日内给付原告**市牛营子镇人民政府大棚维修费7,000元；三、反诉被告**市牛营子镇人民政府自本判决生效后十五日内给付反诉原告朝阳市广达市政公用工程有限公司尚欠工程款267,185.13元，并以所欠工程款267,185.13元为基数，自2020年8月1日起至实际履行完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向反诉原告支付利息；四、驳回反诉原告朝阳市广达市政公用工程有限公司的其他反诉请求。如原、被告双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，反诉费5,308元，鉴定费40,000元，由原告**市牛营子镇人民政府负担17,398元，由被告朝阳市广达市政公用工程有限公司负担14,105元，由被告**市盛泉建筑工程队负担14,105元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明认定的事实予以确认。

本院认为，**市牛营子镇人民政府与朝阳市广达市政公用工程有限公司签订的《政府采购项目工程施工合同》、《**市牛营子镇人民政府1000头2.2版本家庭农场建设工程施工合同补充协议》及《协议书》，意思表示真实，内容不违反法律规定，合法有效。2019年牛营子镇频繁大量降雨，案涉猪场东侧护坡塌陷砸毁附近大棚，**市牛营子镇人民政府对砸毁的大棚进行了维修，支付维修费用20,000元。上诉人广达公司认为农户大棚被砸毁是猪场护坡工程坍塌造成的；工程质量鉴定报告并未对护坡工程坍塌的成因作出鉴定，不能证明上诉人施工建设的猪场主体工程与护坡坍塌存在因果关系。经审查，根据朝阳市方正工程质量检测有限公司出具的工程质量鉴定报告，案涉猪场及护坡工程因无地质勘查报告、无施工图，未履行正常的建设程序，上诉人广达公司所施工的猪场工程地面下回填土及防水层质量不符合相关规范要求，被上诉人盛泉工程队所施工的护坡工程埋深与砌筑砂浆不符合相关规范要求，且当时正逢连降雨的天气，导致护坡坍塌而砸毁大棚。另，太平杖子村扶贫猪场工程现场办公会议纪要、关于太平杖子村扶贫猪场工程现场勘查情况说明等证据能够证明对大棚所造成的损失广达公司与盛泉工程队均有过错，原审法院酌定广达公司与盛泉工程队各承担百分之三十五的责任并无不妥。上诉人虽对维修费用数额不予认可，但**市牛营子镇人民政府对大棚进行维修并支付维修费用是客观存在的事实，广达公司未能提供充足证据证明其主张，故上诉人广达公司的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。

综上，上诉人的上诉主张理由不充分，本院不予采纳，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人朝阳市广达市政公用工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姜永涛

审 判 员　　韩智伟

审 判 员　　贲　娜

二〇二二年六月二日

书 记 员　　张　多

法官助理　　（代）