缪世略与舟山市海军华东工程建设局、***建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省临海市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙1082民初10865号

原告：缪世略，男，1970年7月22日出生，汉族，住浙江省三门县。

委托诉讼代理人：尤再军，浙江贯通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张明强，浙江贯通律师事务所律师。

被告：舟山市海军华东工程建设局，住所地：浙江省舟山市定海区半塘里12号。统一社会信用代码：91330900704646184Y。

法定代表人：马启平。

被告：***，男，1963年2月10日出生，汉族，住浙江省临海市。

被告：项小仙，男，1954年12月19日出生，汉族，住浙江省临海市。

被告：徐俊梅，男，1963年5月26日出生，汉族，住浙江省临海市。

被告***、项小仙、徐俊梅共同委托诉讼代理人：王翔东，浙江昶日律师事务所律师。

第三人：刘良贵，男，1974年8月15日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区，身份证码码：342423197408150079。

第三人：汪朱，男，1973年5月7日出生，汉族，住安徽省霍邱县。

原告缪世略与被告舟山市海军华东工程建设局、***、项小仙、徐俊梅等为建设工程合同纠纷一案，本院于2016年12月19日立案受理后，依法适用简易程序于2017年2月7日公开开庭进行了审理。2017年6月15日本院将案件转为普通程序审理，依法组成合议庭。同日追加汪朱、刘良贵为第三人参加诉讼，于2017年7月11日、2017年8月24日、2018年2月24日、2018年5月7日、2008年7月25日公开开庭审理了本案。审理过程中，当事人申请庭外和解期限9个月，本院予以准许，但双方未达成和解。因案情复杂，2018年3月5日，本院决定延长案件审限6个月。2018年5月7日原告提出工程审计鉴定申请，因原告未在规定期限内预交鉴定费，2018年7月19日浙ＸＸ诚会计师事务所将委托鉴定材料退回本院。庭审中，原告缪世略及其委托诉讼代理人张明强和尤再军、被告***、项小仙、徐俊梅共同委托诉讼代理人王翔东、第三人刘良贵到庭参加诉讼，被告舟山市海军华东工程建设局、第三人汪朱经本院合法传唤、无正当理由未到庭参加诉讼；本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告缪世略向本院提出诉讼请求：1、依法判决四被告立即支付给原告石渣运输工程款5408847元，并支付逾期付款利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定履行完毕之日止）；2、本案诉讼费由四被告承担。事实与理由：2012年期间，被告舟山市海军华东工程建设局将临海头门港围堤工程发包给被告***、徐俊梅、项小仙，后被告***、徐俊梅、项小仙将运输石渣工程分包给刘良贵。2012年2月12日刘良贵将头门港围堤工程的石渣运输给原告施工，刘良贵与原告约定工程项目的石渣填筑综合单价为10.25元/M3（详见运输协议），后汪朱、刘良贵与原告协议第三项约定，第一条指定时点以后的运输工程费用由石料运输任务出包方***、徐俊梅、项小仙等合作方按时支付（详见协议书）。签订协议后，原告按合同约定完成石渣运输工程。运输工程完工后，原告与被告徐俊梅、项小仙在2014年1月24日进行石渣结算（详见石渣结算表），至2013年1月底的原告运输石渣总量为1368754.8方，包括南山小山坡的工程量为143243.34方，其中减去南山小山坡方量计1368754.8方-143243.34方为1225511.46方按10.25元/方计算，人民币为12561492.46元；南山小山坡按7.7元/方计算，人民币为1102973.72；木杓岛点工挖384小时，每小时按280元计算，人民币为107520元；自卸车点工323小时，每小时按230元计算，人民币74290元；铲车点工100小时，每小时220元，计人民币22000元，上述工程款合计为人民币13868276.18元。减去工程预支款以及柴油款等，尚有5408847元至今未付。后原告多次向四被告催讨，四被告均推诿拒付，无奈，诉诸贵院。

庭审中原告将第一项诉讼请求变更为：依法判决四被告立即支付给原告石渣运输工程款5721166元，庭审后原告最终书面确认第一项诉求为：要求四被告立即支付给原告石渣运输工程款5710949.91元（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定履行完毕之日止）。

被告舟山市海军华东工程建设局书面答辩称：1、舟山市海军华东工程建设局与原告之间没有任何合同关系。本被告承包了临海头门港围堤工程后，并没有将该工程发包给原告，双方之间没有任何合同关系，根据合同相对性原则，原告显然告错了对象。2、原告诉请的法律关系不清。原告主张四被告支付石渣运输工程款，到底是基于什么合同关系，是运输合同还是工程施工分包合同，原告自己都没有搞清楚。3、原告主张5408847元石渣运输工程款，事实不清，依据不足。综上，原告与本被告之间没有任何合同关系，原告错告了对象，其诉请也明显缺乏事实和法律依据，本被告不应承担诉请款项的支付义务，请人民法院查明事实，依法驳回原告对本被告的诉讼请求。

被告***、项小仙、徐俊梅答辩称：1、被告舟山市海军华东工程建设局是承包方施工方，没有书面证据证明被告***、项小仙、徐俊梅承包了这个项目，要求四被告共同承担工程款支付责任错误。涉案工程业主单位是浙江头门港投资开发有限公司，由被告舟山市海军华东工程建设局设立台州港临海港区头门作业区一期工程南围堤（试验堤项目部）承建涉案工程，被告***、项小仙、徐俊梅是被告舟山市海军华东工程建设局聘用的项目部员工，项目部经理是被告舟山市海军华东工程建设局员工，被告徐俊梅为项目部副经理，建设局应该有备案。***、项小仙是临时聘用人员，工资在项目完成后再独立结算支付。被告***、项小仙、徐俊梅并没有承包、分包该工程，原告述称被告舟山市海军华东工程建设局将工程发包给被告***、项小仙、徐俊梅，但没有提供证据。2、被告舟山市海军华东工程建设局与刘良贵、汪朱签订合同将石渣运输承包给汪朱、刘良贵，他们再将部分工程发包给原告。第三人与原告均陈述原告承包后第三人就退出承包关系，此事未经被告项目部同意。根据合同相对性原则，原告应向刘良贵、汪朱主张权利。四被告与原告均没有签订任何合同，没有任何法律关系，原告不能直接要求与被告进行结算。3、被告徐俊梅、项小仙2014年1月24日在石渣结算表上签字是代表被告舟山市海军华东工程建设局项目部，签字前与刘良贵、汪朱联系过，签字仅仅是对原告完成的石渣运输工程方量的结算和认可，并不代表由被告***、项小仙、徐俊梅向原告缪世略支付石渣运输款。4、原告起诉主张5408847元石渣运输工程款，事实不清，依据不足。原告缪世略主张的运输款款项内容与被告舟山市海军华东工程建设局和第三人汪朱、刘良贵所签订的施工范围不同。被告舟山市海军华东工程建设局与第三人刘良贵、汪朱签订的合同中约定的石渣运输项目包括：挖、运、推、修边坡，但第三人刘良贵转包给原告缪世略的合同中约定的石渣运输项目只有挖、运、推，没有修边坡。被告***、项小仙、徐俊梅应与第三人刘良贵、汪朱总结算，若加上原告预支款项，工程款早已透支。项目进行过程中，第三人刘良贵等有向被告舟山市海军华东工程建设局预支款项，在第三人刘良贵、汪朱没有到庭的情况下，无法对原告石渣运输款具体金额进行结算。被告***、项小仙、徐俊梅与第三人刘良贵、汪朱尚未进行总结算，最好三方一起结算，帐目才会更清楚，故请求法院追加刘良贵与汪朱为被告或第三人，并驳回原告诉讼请求。

第三人刘良贵答辩称：2011年10月3日被告***、项小仙、徐俊梅与第三人刘良贵、汪朱签订工程石渣运输施工合同事实。第三人承包工程后在工地待了3个多月，因政策性处理误工造成停工51天，第三人就不想继续做工程了。后经被告***、项小仙、徐俊梅引见，第三人与原告缪世略于2012年2月12日签订运输协议，约定将第三人承包的头门港围堤工程转给原告施工后退出。2012年3月14日被告***、项小仙、徐俊梅与第三人汪朱进行头门港南围堤2011年度结算，并同意支付第三人自2011年10月5日到设备退出止，共完成的石渣运输及停工补偿等费用26万多元。被告***、项小仙、徐俊梅不是被告舟山市海军华东工程建设局员工，而是该工程老板。第三人不清楚工程款预支的事，也未签过字。

原告缪世略补充陈述称：被告舟山市海军华东工程建设局是涉案工程项目承建单位，原告为实际运输人，故四被告均应支付该工程款。当时涉案工程第三人做不下去，被告***、项小仙、徐俊梅把原告骗去做，然后转包给原告。原告2012年3月15日开始进场作业，与汪朱签订的补充协议中写明由原告与被告***、项小仙、徐俊梅进行结算。2012年后都是原告在工地进行施工，与刘良贵没有任何关系。

经审理，本院认定如下事实：

2011年10月13日被告***、项小仙、徐俊梅与第三人汪朱、刘良贵签订工程石渣运输施工合同，将头门港围堤工程的石渣运输包给第三人施工。双方约定石渣填筑综合单价为10.25元/M3，每立方按1.85吨计（此单价不含税，但包括机械燃油费用，……）。第三人汪朱、刘良贵负责本工程临时道路的填筑及防波堤的石渣填筑，负责石渣填筑施工过程中所发生的人工工资的支付（修坡的机械修成毛坡。人工修坡的不包括在内）。

2012年2月12日第三人汪朱、刘良贵与原告缪世略签订运输协议将涉案石渣运输工程包给原告施工。双方约定工程项目的石渣填筑综合单价为10.25元/M3，每立方按1.95吨计（此单价不含税，但包括机械燃油费用，单价在7.5元／升以内，7.5元以外由甲方负责。……）。约定修边坡与原告无关，修毛坡原告提供一个200挖机，费用由原告承担。此后，第三人汪朱与原告又签订了协议书，双方约定：”一、2012年8月31日00点00分前所产生的诸如运输（包括挖掘机）费用、人员工资、柴油耗材等一切与工程相关的费用均由第三人承担。二、在第一条所述时间以前由于人员工资、机械费用、柴油、耗材费用等造成的纠纷与账款拖欠与原告无关，第三人应对其造成的后果承担相应责任。三、第一条指定时点以后的运输工程费用由石料运输任务出包方***、项小仙、徐俊梅等合作方按时支付，一切账目及债务均与南围堤项目部无关”。

2012年3月14日被告***、项小仙、徐俊梅与第三人汪朱进行了头门港南围堤2011年度结算，结算上载明：”刘良贵、汪朱2011年在头门港南围堤施工，由于政策性处理误工造成停工51天，经双方协商一致，经计算刘良贵、汪朱从2011年10月5日设备退出止，共完成石渣运输及停工补偿等费用，总共计人民币贰拾陆万伍仟元整，今后按此进行结算”。

因与原告方利益关系人张琴娟发生纠纷，2013年11月22日被告徐俊梅在上盘边防派出所询问笔录中陈述：”我是上盘镇头门岛上海军华东工程建设局南围堤项目部的副经理”、”铲车是缪世略所有的，前年缪世略和我们项目部签了合同给我们做工程的”，同日被告项小仙在公安询问笔录中亦陈述：”当时我们公司是和汪朱签的协议，将这个头门港围堤工程的石渣运输全部包给了他，然后缪世略又是（从）汪朱那里将这个工程包了过去，之后我们一直是和缪世略结工程款的”。

2014年1月24日，甲方代表项小仙、徐俊梅与乙方代表缪世略签订的石渣结算表约定：”从进场到2013年6月止车队在南围堤项目部运输石渣总量（大写）壹佰肆拾陆万陆仟壹佰陆拾陆点陆伍立方（1466166.65方，已包括南山的工程量143243.24方），单价按合同价结算。木杓岛点工挖384小时，每小时280元；自卸车点工323小时，每小时230元，铲车点工100小时，每小时220元。结算时按此工程量结算总价”。原告于2013年1月底退出工地施工，石渣清运结算中包括2013年2月至6月期间非原告完成的工程量97411.85方，应予扣除，因此原告实际完成的南围堤项目石渣运输总量为1368754.8方（包括南山小山坡的工程量143243.34方）。结合石渣结算表约定及认定事实，确认原告方完成的总工程款为13868275.41元，减去应纳入被告***、项小仙、徐俊梅与原告结算范围且应予扣除的预支（借）款3425691.5元、项目部代发工资4027621元、柴油款2314034.3元，合计9767346.8元，尚欠原告缪世略石渣运输工程款4100928.61元。

2015年4月23日被告***在临海法院执行局谈话笔录中陈述：”我与徐俊梅、项小仙在此工程（南围堤项目部）是合伙人关系，我们三人是直接与部队（施工单位）签定合同，与部队方面帐目，是我们三人直接给结算的，业主先将工程款汇入部队账户，部队再将此款划入项目部出纳，其他没有手续的”；2015年7月23日被告项小仙在临海法院执行局谈话笔录中陈述：”我们与部队（业主）签订合同是由***签的，因为***是法人代表”、”我们与汪朱之间的工程帐目已结算清，汪朱还应支付给我们三人工程款……”。

另查明，涉案工程已通过验收并投入使用。

上述事实，有原、被告及第三人陈述及原告提交的原告身份证、全国企业信用信息公示系统材料、全省常住人口详情表、运输协议、协议书、石渣结算表、头门港南围堤2011年度结算材料、录音、银行交易清单、收款收据、分类账目明细、执行卷宗中涉及被告项小仙与***的询问笔录、2017年9月20日柴油结算情况、借支情况说明、调解协议、上盘边防派出所所做涉及徐俊梅、项小仙、张琴娟、陈荷音的公安询问笔录、缪世略南围堤工程结算表、后期项目部代发工资统计表、对方结算表、南围堤运输总结算单等证据。被告提供的工程石渣运输施工合同、预支款收据、代发工资表、柴油发票及用料单、2012年6月29日所签订的协议、2018年2月11日汪朱的借条、中天综审（2018）192号审核报告。第三人刘良贵提供的原告欠第三人的欠条等证据材料予以佐证。

本院认为，本案主要争议焦点有二：

一、主体适格问题。被告***、项小仙、徐俊梅辩称自己只是被告舟山市海军华东工程建设局项目部临时聘用人员，接受委托管理项目，没有承包、分包该工程。被告舟山市海军华东工程建设局签订合同将石渣运输承包给第三人汪朱、刘良贵，而第三人未经被告项目部同意，再将其部分工程发包给原告。四被告与原告均未签订任何合同，不存在任何法律关系。根据合同相对性原则，原告应向第三人刘良贵、汪朱主张权利，而不能直接与被告进行结算，要求驳回起诉或驳回诉讼请求。被告舟山市海军华东工程建设局辩称自己承建临海头门港围堤工程后，并没有将该工程发包给原告，与原告不存在任何合同关系，根据合同相对性原则，原告显然告错了对象，要求驳回原告诉讼请求。

根据审理查明事实可知：被告***、项小仙在临海法院执行局谈话笔录中均陈述与部队（被告舟山市海军华东工程建设局签有合同）签有合同，但庭审中被告***、项小仙、徐俊梅辩称派出所涉及被告的询问笔录及执行局谈话笔录内容并不是针对本案原告所做，不能作为本案证据使用，不具有证明效力，不构成证据规则上的自认。本院认为，派出所涉及被告的询问笔录及执行局谈话笔录系公权力机关在相关案件办理过程中形成，具有较高的权威性和可信度。被告***、项小仙在笔录中单方陈述与被告舟山市海军华东工程建设局签有合同，本院认为，合同签订系双方当事人的合意行为，在缺乏书面承包合同证实或其他证据材料支持，且被告舟山市海军华东工程建设局未予确认的情况下，不足以认定二者之间存在承包合同的事实。

从被告***、项小仙、徐俊梅与第三人签订的石渣运输协议中可以看出，签字方为***等被告落款而非被告舟山市海军华东工程建设局盖章，亦可佐证合同签约当事人是被告***、项小仙、徐俊梅而非被告舟山市海军华东工程建设局。本院曾要求被告***、项小仙、徐俊梅在指定期间内提供与被告舟山市海军华东工程建设局之间或存在的委托书、聘书、工资报酬约定、工资发放清单等材料，以便进一步核实被告***、项小仙、徐俊梅是否为被告舟山市海军华东工程建设局项目部临时聘用人员，但被告***、项小仙、徐俊梅亦未进一步提供相应证据证明。

综上，被告***、项小仙在笔录中单方陈述与被告舟山市海军华东工程建设局签有合同，庭审中又自称是被告舟山市海军华东工程建设局项目部临时聘用人员，上述两种说法前后矛盾且均系被告单方陈述，既缺乏书面合同等证据支持，又未得到被告舟山市海军华东工程建设局的确认，故本院在本案中对被告***、项小仙、徐俊梅与被告舟山市海军华东工程建设局存在承包或临聘关系的事实均不予认定。

本案发生过程中有以下几个关键时间点：2011年10月13日、2012年2月12日、2012年3月14日、2013年11月22日、2014年1月24日、2015年4月23日、2015年7月23日，根据时间节点先后可知，被告***、项小仙、徐俊梅将工程包给第三人，第三人又将工程包给原告，后被告***、项小仙、徐俊梅与第三人进行了头门港南围堤2011年度结算，这三个时间节点先后衔接，且在2013年11月22日，被告项小仙、徐俊梅与原告方的利益关系人张琴娟发生纠纷后，仍于2014年1月24日与原告缪世略签订了石渣结算表，再结合2015年7月23日被告项小仙在临海法院执行局谈话笔录中陈述：”我们与汪朱之间的工程帐目已结算清，……”，被告项小仙在公安询问笔录中陈述：”当时我们公司是和汪朱签的协议，将这个头门港围堤工程的石渣运输全部包给了他，然后缪世略又是汪朱那里将这个工程包了过去，之后我们一直是和缪世略结工程款的”。2013年11月22日被告徐俊梅在上盘边防派出所询问笔录中陈述：”铲车是缪世略所有的，前年缪世略和我们项目部签了合同给我们做工程的”等上述内容足以认定：被告***、项小仙、徐俊梅明知第三人与原告签订运输协议退出石渣运输施工时，接纳并认可原告实际施工人地位，并一直与原告缪世略结算工程款的事实。综上可知，被告***、项小仙、徐俊梅与第三人进行2011年度结算时，确认第三人刘良贵、汪朱从2011年10月5日设备退出止，共完成石渣运输及停工补偿等费用贰拾陆万伍仟元整。补偿费用265000元不仅包括了停工补偿，还包括了第三人从2011年10月5日设备退出止的石渣运输费用。被告***、项小仙、徐俊梅辩称该265000元费用只是对第三人停工的补偿及二者之间的阶段性结算，明显与事实不符，本院不予采纳。从2011年度结算可知，被告***、项小仙、徐俊梅认可第三人退出之前与其签订的石渣运输承包关系。为此，被告***、项小仙、徐俊梅要求与第三人结算与事实不符，也缺乏法律依据。

纵观本案，被告***、项小仙、徐俊梅明知第三人转包工程于原告缪世略，且与第三人进行2011年度结算后，一直和原告缪世略结算工程款。2013年11月22日被告***、项小仙、徐俊梅与原告方利益关系人张琴娟发生纠纷后，仍于2014年1月24日与原告缪世略签订了石渣结算表，而并未与第三人签订石渣结算表进行结算，足以说明被告***、项小仙、徐俊梅虽未与原告签订石渣运输书面合同，但在第三人退出后，以行为默示及追认的方式，认可并接纳原告缪世略为头门港南围堤工程石渣运输工程的实际施工人的事实清楚，与原告缪世略建立了事实上的石渣运输关系。

综上，原告与被告***、项小仙、徐俊梅之间存在石渣运输法律关系，原告是石渣运输一方当事人，原告缪世略以***、项小仙、徐俊梅为被告，向其主张石渣运输工程款，主体适格。

二、讼争事项的司法认定及核算

（一）原告方完成的石渣运输总工程款的算定问题。根据石渣结算表，双方确认从进场到2013年6月止南围堤项目部运输石渣总工程大料场1322923.41方（根据项小仙、徐叨兴等签字的7张送货单，可以确定截至2013年1月底由原告完成的工程方量是1225511.46方）、南山料场143243.24方、外加点工203810元（384方×280元/方+323方×230元/方+100方×220元/方）。被告***、项小仙、徐俊梅虽然否认原告缪世略于2013年1月底就已退出，但未提供送货单等证据予以反驳，故对原告自认的应予扣除的工程量本院予以确认。综上，可以确定原告完成的南围堤项目部运输石渣总工程款为大料场1225511.46方×10.25元/方+南山料场143243.24方×7.7元/方+点工203810元=13868275.41元。

经本院认定，应纳入被告***、项小仙、徐俊梅与原告结算范围的石渣运输工程款合计13868275.41元。

（二）石渣运输工程款结算范围及金额的认定问题。

1、预支（借）款争议的认定

经比对原、被告各自提供的结算清单可知：原、被告对项目部预支宋颜堂392069.5元、杨增国（仙居车队）36476元、梅昌信3000元、陈明来85940元、武明义161430元等共合计678915.5元无异议，均同意将上述款项纳入被告***、项小仙、徐俊梅与原告结算范围且应予扣除。争议主要集中在刁顺华、冯刘彬和张伟预支款及第三人汪朱、原告缪世略项下由被告舟山市海军华东工程建设局通过王部长预支转来的款项上。

（1）汪朱项下预支款的认定。原、被告双方对汪朱项下预支款中由项目部预支的635722元无异议。针对汪朱预支款项下被告舟山市海军华东工程建设局转过来的836000元，原告认可因工程车辆运输需要，于2012年6月13日、6月18、6月23、6月29日、7月4日、9月6日、11月15日共8次由汪朱或韩平（兵）向王殿元（注：被告舟山市海军华东工程建设局员工）以借条或领条形式预支款项613700元，但认为上述款项与原告已认可的项目部向汪朱预支的635722元存在重复，不应重复计算。本院认为，第三人汪朱从王殿元处预支的635722元所对应账目的记账时间和内容分别为：”2012年7月31日预支工程款128000元、8月31日预支工程款85100元、9.1215520-21号200022号2000共计预支55520元、9月21号2000元转270挖机任兵户、9月26日-10月22日预支现金322102元、12月31日预支代付车队用65000元，合计635722元”。经比较两笔账目发现，原告认可由第三人汪朱从王殿元处预支的613700元帐目从时间节点及金额来看，不能与汪朱从项目部预支的635722元帐目吻合，而原告未进一步提供证据做出合理解释，本院法认定汪朱向不同被告预支的两笔账目存在重复计算的事实，故告舟山市海军华东工程建设局通过王部长向汪朱预支的613700元应予认定。

至于被告***、项小仙、徐俊梅主张的汪朱预支款项下被告舟山市海军华东工程建设局王部长转过来剩余222300元（836000元-613700元），原告认为不是事实。被告据以主张222300元的证据上载明：2012年3月份-8月份，5号挖机，共计：壹捌万贰仟贰百伍拾元（182250元），借支:配件没有扣除。2012年4月份-8月份，3号挖机，共计：壹肆万另壹佰元整（140100元），借支：配件没有扣除。被告***、项小仙、徐俊梅据此认为，该322350元王殿元已预支给3号及5号挖机，扣除被告方以为的原告已归还的2012年6月18日借款10万元，为222300元，但实际上原告未归还该10万元。原告认为，该证据是原告租赁第三人刘良贵的3号、5号挖机，而与第三人进行挖机租赁费用结算的清单。本院认为，该证据系第三人刘良贵提供，内容并未显示王殿元已向汪朱预支过相应款项，且刘良贵庭审陈述这是原告缪世略对其的欠款，故对被告***、项小仙、徐俊梅要求将322350元（被告先主张222300元，后主张322300元）纳入与原告之间的结算范围的主张不予采纳。因此，汪朱项下预支款中的1249422元（635722元+613700元），应纳入本案原、被告结算范围并预以扣除。

（2）缪世略项下预支款的认定。原、被告对缪世略项下1034378元（1236823元-202445元）无异议，庭审中原告自认1047378元，不损害被告利益，故本院按1047378元认定。针对原告缪世略预支款项下被告舟山市海军华东工程建设局转过来的202445元。被告***、项小仙、徐俊梅认为，王部长转来的202445元由3笔款项组成，分别是2013年6月10日142445元，2012年8月13日5万元，2012年7月2日借条10000元。原告缪世略只认可2012年7月2日向王部长借款10000元，不认可其余2笔款项。本院认为，原告认可2012年7月2日借条10000元，应纳入原、被告结算范围，从被告***、项小仙、徐俊梅据以主张的其余2笔款项凭证内容来看，未显示王部长已支付相应款项，故对被告***、项小仙、徐俊梅要求将上述2笔合计192442元纳入本案原、被告结算范围并予以扣除的主张，本院不予采纳。因此，缪世略项下预支款中的1057378元（1047378元+10000元），应纳入本案原、被告结算范围并预以扣除。

（3）刁顺华、冯刘彬和张伟预支款争议的认定

针对刁顺华的预支款161500元，原告只认可刁顺华预支款157185元，因为差额的4315元是修理费，而该费用已被徐俊梅扣走，发票也被徐俊梅拿走，原告要在本次双方结算中扣回。本院认为，原告认为，刁顺华预支161500元事实，扣除修理费后，认可157185元，但未提供应予扣除的相应证据，且被告不认可，故本院不予采纳，刁顺华预支的161500元应纳入本次双方结算范围且予以扣除。

针对冯刘彬和张伟的预支款1014000元，原告认为，根据被告提供360挖机结算清单，认可清单上的1、4项，不认可第2项2013年1月的105972元、第3项中的点工费用25720元和第5项2013年2-7月修边坡360000元，该费用与原告无关。理由如下：根据被告提供的360挖机（张伟、冯刘彬）装料计算，第2项2013年1月的147479方对应的105972元与第1项481305.3方存在重复，不应重复计算。原告认可第1项239772元、第3项26704元、第4项12000元，共计278476元。本院认为，根据被告***、项小仙、徐俊梅提供的汪朱车队南围堤结算表及备注：预支冯刘彬和张伟1014000元，结算总价是770168元，超支244000元项目部负责。根据被告提供的材料可以确定，经本院审查后认为，张伟、冯刘彬完在2013年1月底前完成且与原告有关的工程款是278476元，2013年2月-7月张伟、冯刘彬完成的修边坡工程款360000元与原告无关，重复计算部分及点工费用等均应予剔除。被告***、项小仙、徐俊梅要求将上述款项列入本案原、被告的结算范围并予扣除缺乏事实和法律依据，本院不予支持。张伟、冯刘彬预支款中所对应的与原告有关的工程款278476元，应纳入原、被告本次结算范围并予以扣除。

经本院认定，争议款中汪朱项下预支款1249422元、缪世略项下预支款1057378元、刁顺华预支款161500元、张伟和冯刘彬预支款278476元，合计2746776元应纳入本案原、被告结算范围并预以扣除。

综上，经本院认定，应纳入被告***、项小仙、徐俊梅与原告结算范围且应予扣除的预支（借）款合计3425691.5元。

（二）代发[付]工资[程]款争议的认定。被告***、项小仙、徐俊梅认为，被告已代发工资6867324元，原告只认可被告在原告施工期间（2013年1月底）代发的工资及部分施工行为发生在退出前但拖延至退出后发放的工资款，合计3853673元。原告不认被告代发的3013651元，由两部分组成:一是被告***、项小仙、徐俊梅于2013年2月-6月期间代发，原告已于2013年1月底前退出施工，故原告退出后被告代发的工资与原告无关。二是被告***、项小仙、徐俊梅于2013年1月底原告退出施工后，被告强占张琴娟铲车进行施工，林杰铲车代发工资173948元刚好与铲车占有使用费相抵，该款不应纳入原、被告本次结算。被告***、项小仙、徐俊梅对原告于2013年1月底退出施工的事实有异议，认为应根据协议结算至2013年6月。被告***、项小仙、徐俊梅2013年2月至6月期间的预支（借）款涉及案外第三人而第三人未到庭，且原告缪世略不予认可，故对被告要求将该期间争议预支（借）款纳入本次结算的主张，本院不予支持。关于林杰铲车由项目部代发工资173948元，原告认可该代发工资事实，但认为在原告2013年1月底退出施工后，被告***、项小仙、徐俊梅强制占用张琴娟的铲车进行施工，该部分刚好和铲车占有使用费相抵，故不应纳入本次原、被告之间的结算并予以扣除。原告该主张涉及不同法律关系，缺乏证据佐证，且被告不认可，故本院不予支持，该费用173948元应予扣除。

经本院认定，应纳入被告***、项小仙、徐俊梅与原告结算范围且应予扣除的项目部代发工资款合计4027621元。

（三）柴油款争议的认定。被告***、项小仙、徐俊梅认为，2012年9月8日前用油316991升，单价7.4元/升，合价2345733.4元；第二阶段2012年9月8日至2013年1月，用油383814升，单价7.4元/升，合价2840223.6元；第三阶段2013年2月至2013年6月，用油114249升，单价7.4元/升，合价845442.6元；上述三阶段合计用油6031399.6元，应纳入结算范围。原告认为，柴油使用管理以2012年9月8日为界分两个时间段，2012年9月8日前经原告缪世略手分配使用，2012年9月8日后项目部接手工程管理，柴油由项目部直接经手。2012年9月8日前由原告经手的柴油有7批（桶），计284552.87升，单价7.4元/升，合价2105691元。抵减2012年9月8日前项目部及海斗挖机等用油35422升，单价7.5元/升，合价265665元。再扣除2012年9月8日至2013年1月底用油383818升对应的0.1元/升，合价38381元。根据原、被告庭审陈述，被告***、项小仙、徐俊梅与原告均认可2012年9月8日前用柴油316991升，单价7.4元/升，合价2345733.40元，但事后原告否认，但未提供证据以推翻，本不予采纳。原告要求扣除用油奖励0.1元/升，按316991升计算，合价31699.1元，有合同上的依据，本院予以支持。原告要求扣除2012年9月8日至2013年1月底用油383818升对应的0.1元/升，合价38381元，基于用油奖励的精神，原告未实际经手该阶段的用油而主张对应的用油奖励缺乏依据，本院不予支持。

原、被告双方亦对2012年9月8日至2013年1月用柴油383814升、2013年2月至2013年6月用柴油114249升亦均无异议，但争议点在于双方结算时，柴油款是否应在原、被告本次结算中予扣回。被告***、项小仙、徐俊梅认为，被告与第三人签订的工程石渣运输施工合同约定：本项目甲方实行单价承包形式承包给乙方施工，工程项目的石渣填筑综合单价为：10.25元/M3，每立方按1.85吨计（此单价不含税，但包括机械燃油费用，……）。第三人与原告签订的运输协议则约定：本项目甲方实行单价承包形式承包给乙方施工，工程项目的石渣填筑综合单价为：10.25元/M3，每立方按1.95吨计（此单价不含税，但包括机械燃油费用，单价在7.5元／升以内，7.5元以外由甲方负责。……）。综上，无论是被告***、项小仙、徐俊梅与第三人签订的工程石渣运输施工合同，还是第三人与原告签订的运输协议均约定工程项目的石渣填筑综合单价为：10.25元/M3（此单价不含税，但包括机械燃油费用）。故双方按石渣填筑综合单价为：10.25元/M3结算工程款时，应再次扣回柴油款，并提供中天综审（2018）192号审核报告予以证明。原告认为，2012年9月8日以后项目部被告***、项小仙、徐俊梅直接向运输车队发放工资，而工程款（车队人员工资）按实际发放，因在据实发放的工资中，被告***、项小仙、徐俊梅已直接扣回各车队人员的柴油款，故原告缪世略不应再予以支付，被告***、项小仙、徐俊梅要求在与原告的工程款结算中扣回上述柴油款缺乏事实依据。本院认为，2012年9月8日以后项目部被告***、项小仙、徐俊梅向原告缪世略召集来的车队发放工资时，已直接扣回相应的柴油款，等同于原告缪世略召集来的车队向被告***、项小仙、徐俊梅购买了柴油，属车队带油作业，故被告***、项小仙、徐俊梅与原告缪世略以石渣填筑综合单价10.25元／M3计算工程款时，不应再主张柴油款扣回。被告***、项小仙、徐俊梅出具的中天综审（2018）192号审核报告系其单方委托鉴定，不符合证据形式要件，且该意见与事实不符，本院不予采纳。

经本院认定，应纳入被告***、项小仙、徐俊梅与原告结算范围且应予扣除的柴油款合计2314034.3元。

综上（一）至（三），经本院认定，应纳入被告***、项小仙、徐俊梅与原告结算范围且应予扣的预支（借）款、项目部代发工资、柴油款等3项合计9767346.8元。

另，原告变更诉求后主张的修理费及材料等300000元，证据不足，被告亦未认可，本院不予支持。原告主张的柴油奖励款，事实不清，依据缺乏，本院亦不予支持。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。被告***、项小仙、徐俊梅将头门港围堤工程的石渣运输分包给汪朱、刘良贵。当第三人汪朱、刘良贵再与原告缪世略签订运输协议，将自己承包的头门港石渣运输工程转包给原告缪世略时，被告***、项小仙、徐俊梅知情，且与第三人进行2011年度退出结算，并重新与原告缪世略建立石渣运输关系，认可并接纳原告为实际施工人，并于2014年1月24日由被告项小仙、徐俊梅与原告缪世略签订协议进行石渣结算。被告***、项小仙、徐俊梅，第三人汪朱、刘良贵和原告缪世略均不具备任何的建筑资质，违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该（转）分包行为均为无效。虽然被告***、项小仙、徐俊梅与第三人、第三人与原告之间签订的协议均无效，但被告***、项小仙、徐俊梅与实际施工方即原告缪世略形成事实上的石渣承包运输关系，并已就工程价款进行了结算，且涉案工程已通过验收并投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

原告缪世略与被告***、项小仙、徐俊梅之间存在事实上的石渣运输法律关系，原告是头门港南围堤工程石渣运输工程的实际施工人，主体资格适格。被告***、项小仙、徐俊梅已与原告缪世略进行石渣运输结算，根据石渣结算表及查明的事实，本院确认原告从进场到2013年1月底止由原告完成的石渣运输总工程款为13868275.41元，扣除应纳入被告***、项小仙、徐俊梅与原告结算范围且应予扣除的预支（借）款、项目部代发工资、柴油款等3项合计9767346.8元，被告***、项小仙、徐俊梅还应支付原告缪世略石渣运输工程款4100928.61元。综上，对原告第一项诉请中的合理部分，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计算有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因原告与被告***、项小仙、徐俊梅在结算工程款时没有就逾期付款的利息进行过约定，应从结算次日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息损失，原告主张从起诉之日即2016年12月16日起计算逾期支付利息，不损害被告利益，故本院对原告主张自2016年12月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定履行完毕之日止的逾期付款利息诉讼请求，予以支持。

根据本案已查明的事实，被告***、项小仙、徐俊梅与第三人签订了石渣运输承包协议，经结算第三人退出施工后，与原告重新建立了石渣运输关系。原告缪世略作为临海头门港围堤工程石渣运输工程的实际施工人，以***、项小仙、徐俊梅欠付工程款为由，要求并非业主单位的被告舟山市海军华东工程建设局对此工程承担清偿责任，缺乏事实和法律依据，也有违合同相对性原则，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***、项小仙、徐俊梅于本判决生效之日起十日内支付给原告缪世略尚欠石渣运输工程款4100928.61元，款限本判决生效后一个月内付清。

二、由被告***、项小仙、徐俊梅支付给原告缪世略逾期付款利息损失，利息损失以工程欠款4100928.61元为基数自2016年12月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止，款限本判决生效后一个月内付清。

三、驳回原告缪世略的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费49662元，由被告***、项小仙、徐俊梅负担35661元，原告缪世略负担14001元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

如法律文书生效后，义务人不自觉履行义务的，权利人可在法律文书确定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期申请的，本院不予受理。

审　判　长　　朱　胜

代理审判员　　叶再颂

人民陪审员　　许小荷

二〇一八年七月二十六日

代书　记员　　陈　霞