某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏03民终4230号

上诉人（原审原告）：***，住安徽省天长市。

委托诉讼代理人：李志萍，安徽李志萍律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，住江苏省常州市武进区。

委托诉讼代理人：杜晓昱，江苏时务律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泉州粤港装饰工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路中段南建工业村。

法定代表人：张呈毓，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王淳，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沛县城市管理局，住所地江苏省沛县汉邦路8号。

法定代表人：张冠军，该局局长。

委托诉讼代理人：陈雪寒，江苏尊鼎力律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、泉州粤港装饰工程有限公司（以下简称粤港公司）、沛县城市管理局（以下简称沛县城管局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初4570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李志萍、被上诉人***的委托诉讼代理人杜晓昱，被上诉人粤港公司委托诉讼代理人王淳，被上诉人沛县城管局委托诉讼代理人陈雪寒到庭接受询问。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决有关“驳回***其他诉讼请求”的判项；2.改判***、沛县城管局、粤港公司暂时支付鑫粮苑商铺、梦园小区、世纪园三个小区外墙工程款77.4万元及损失费，损失费按照同期银行贷款利率，从2018年12月份开始，计算至工程款付清时止；3.判令***、沛县城管局、粤港公司支付本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定“***主张其实际施工面积为94231.4759m²，包含沛县鑫粮苑小区、七洲世纪园小区、梦园小区、鼓楼小区，***不予认可。因***所提供的证据不足以证明其实际施工沛县鑫粮苑小区、七洲世纪园小区、梦园小区真石漆工程，故***主张其实际施工上述三小区真石漆工程，不予支持”，属于事实认定错误。虽然就鑫粮苑小区、七洲世纪园小区、梦园小区三个小区，***未与***签订分包协议，但***一审提交的相关证据形成锁链，能证明***承建其他三个小区工程的事实。具体情形如下：***举证了沛县人民法院(2020)苏0322民初504号民事判决书，该案是案外人张广文诉王龙建设工程施工合同纠纷案判决书，该判决书载明相关事实即“沛县正阳路外立面改造工程二标段工程的承包人为***，***又转包给***，***又将部分工程分包给王龙，王龙又将自己承包的鑫粮苑小区中的4、6、7号楼工程分包给张广文。因为王龙欠张广文的工程款，2015年12月26日***、***和王龙共同向张广文出具保证书，保证2016年腊月20日左右付清剩余工程款。”如果鑫粮苑等其他三个小区不是***分包的，***不会与***、王龙一起出具保证书承担连带清偿责任。二、***申请证人李某,4出庭作证，李某,4陈述“鼓楼小区、梦园、还有梦园小区往南的一个小区，多个班组都是从***手里承包的；李某,4曾到其他小区借过工具，知道***承包其他小区的工地；李某,4还介绍章明超从***手中承包部分工程，章明超发工资给证人李某,4；李某,4在鼓楼小区、梦园小区、还有梦园小区往南的一个小区班组干过活，梦园小区干了一栋、梦园往南的一个小区干了一栋、鼓楼小区干了三栋。”证人李某,4的证言与***提交的其2015年12月21日代付李昆仑30万元工程款的银行流水账单、沛县人民法院(2020)苏0322民初504号民事判决书、章明超的《外墙真石漆工程施工协议书》相印证。三、***举证了其与手下班组长杨某,4、章明超、王龙等人签订的《外墙真石漆工程施工协议书》、收条、欠条等三组书证，证明***转包给班组的工程量约10万平方米，施工完毕后，***支付劳务工资给组长杨某,4、章明超、王龙等人。从***与***的微信聊天记录看出，***另案起诉粤港公司、沛县城市管理局时，还让***提供身份证，等待通知出庭作证，让***将其与手下班组长签订的全部合同带来。这些证据一审法院没有做出采信与否的认定。四、***提交的其班组长李昆仑的欠条记载：***与李昆仑结算梦园小区、世纪园小区5号、6号楼工程量，扣除之前已付的费用，截至2015年12月29日欠工程款298088元；***当即付款15万元，2016年付清剩余148088元，收回欠条。该欠条与***举证的银行流水账单、证人李某,4的证言相互印证，证明***承建了世纪园小区、梦园小区的事实。***手下班组长李昆仑施工了梦园小区、世纪园小区工程，一审法院认定***于2015年12月29日代***支付30万元给李昆仑，又未认定梦园小区、世纪园小区的工程系***施工，自相矛盾。五、***申请出庭作证的证人魏某,4陈述其施工了围墙、从事零工，但该部分工程不在***的施工范围内。六、***申请证人赵某,4出庭作证，证人赵某,4系正阳路工程材料供应商，***从赵某,4处领取过材料，赵某,4明知四个小区工程为***承建，但赵某,4虚假陈述其不认识***。如果证人赵某,4不认识***、不知道***分包四个小区真石漆工程，赵某,4不会跟***之间建立微信聊天关系，***不会于2019年9月30日把其与***结算的账单发给证人赵某,4，***不会把其到沛县城管局上访的答复文件发给证人赵某,4。证人赵某,4虚假陈述的原因有两个：第一，赵某,4与***之间存在借贷纠纷，证人赵某,4申请法院查封了***的工程款(见***提交的沛县人民法院(2019)苏0322民初927号民事判决书、***提交的沛县人民法院（2019)苏0322执2378号之二执行裁定书书证)，证人赵某,4就涉案工程款与***存在利害关系；第二，赵某,4与***之间存在经济纠纷(见***与***之间的微信聊天记录)。虽然***举证了沛县人民法院(2019)苏0322民初927号事判决书，证明证人赵某,4替***支付其与屈川川签订的外墙承包合同款项10万元，但该判决书并未涉及正阳路二标段工程。***在沛县(不仅仅二标段工程)、丰县的工程很多，涉案四个小区约10万平方米，工程量比较大。从该《外墙真石漆工程施工协议书》内容可以看出，***从事脚手架工程，屈川川从事吊绳工程(蜘蛛侠工程)，两者不重复。***、沛县城管局、粤港公司不能证明鑫粮苑小区、世纪园小区、梦园小区并非***承建，而是另有他人施工。综上，一审判决部分事实认定不清，***特提起上诉，请求依法改判。

***答辩称：1.原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。一审将政府审定报告中相关面积认定为***施工的面积，与***起诉时主张的面积不同，超出了其诉求，应当予以纠正。2.***对其主张的施工总工程量、施工范围、收取的工程款，都没有相应证据加以证明，***陈述前后矛盾。***主张自己计算的欠款有100余万元，但***起诉只有70余万元，与正常逻辑不符。***上诉请求没有证据支持，请求驳回上诉，维持原判。

粤港公司答辩称：***对涉案工程的相关陈述不属实。首先，***主张沛县正阳路二标段劳务全部由其组织施工，要求按照政府审计报告中全部工程量计算工程款。***陈述欠款约1140000元，但***一审起诉时却只主张77.4万，不符合正常逻辑。其次，如果所有小区均系***施工，***应提交其与***签订的所有小区的施工合同，但***仅提供了鼓楼小区施工合同。梦圆小区相关施工权利人已在沛县法院主张过权利。第三，***以沛县人民法院(2020)苏0322民初504号民事判决书内容证明鑫粮苑小区系其施工，该观点不成立。该生效判决认定张广文系部分工程的实际施工人，张广文与***直接进行了结算，***无权以实际施工人的身份主张鑫粮苑小区款项。第四，一审***申请证人赵某,4出庭作证，证明涉案工程小区不存在多个施工班组同时施工的情形，不存在一个班组施工几个小区的情况。***提供的其向相关班组付款的收条等证据，即使属实，也不能证明***从事了全部工程的劳务。第五，***无权按照政府审计面积主张权利。各个班组施工完毕后，即可计算施工面积和款项，无需等待政府审计结果。实际上，各个劳务班组在施工完毕后就与***结算完毕。

沛县城管局答辩称：沛县城管局的合同相对人是粤港公司，沛县城管局仅在欠付粤港公司的工程款范围内承担付款责任。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、沛县城管局、粤港公司支付工程款77.4万元及损失费5万元（按同期银行贷款利率自2019年2月开始计算至起诉时止），合计82.4万元；2.诉讼费由***、沛县城管局、粤港公司承担。一审诉讼过程中，***变更诉讼请求：1.判令***、沛县城管局、粤港公司支付工程款77.4万元及利息（按同期银行贷款利率自2018年12月30日起计算至实际付清之日）；2.诉讼费由***、沛县城管局、粤港公司承担。事实和理由：2015年1月，沛县城管局将沛县正阳路外立面改造工程二标段对外招标，粤港公司中标。粤港公司将案涉工程分包给***，2015年4月案涉工程开工建设。***分包正阳路二标段工程后将二标段外立面工程中的外墙真石漆工程清包给***施工，并于2015年9月2日与***签订《外墙真石漆工程施工协议书》。后因***找不到其他施工队，***又将二标段鑫粮苑小区、世纪园小区、梦园小区、鼓楼小区四个小区交由***承建，***实际承建了二标段全部小区的外立面工程。上述小区于2016年1月初竣工并通过验收。2017年8月14日至2018年1月16日，沛县审计局对该项目进行审计，审计总造价为1893.0098万元，其中沛县正阳路外立面二标段工程量为94231.4759㎡，***的工程款应为339.23331324万元，截至2019年1月1日，***、沛县城管局、粤港公司累积支付***224.7万元，尚欠114.3万元未支付。

一审法院查明：2015年9月2日，***作为甲方与作为乙方的***签订《外墙真石漆工程施工协议书》一份，约定：***将沛县鼓楼小区外墙真石漆工程清包给***，工程名称为沛县正阳路外立面改造工程二标段，承包形式为清包工，承包价格为：本工程估计为40000平方米，按实际面积计算，36元/平方米（叁拾陆元/平方米）；付款方式：***中途月付工人生活费每人壹仟伍佰元人民币，***退出工地时付总工程款的50%，余款春节前付清；工期为2015年10月31日结束，阴雨天工期顺延等。

另查明，沛县正阳路外立面改造工程Ⅱ标段由沛县城管局发包给粤港公司，粤港公司将其中的真石漆部分工程交由***进行施工。

鼓楼小区外墙真石漆工程施工完毕时间为2015年11月15日-20日左右。***陈述其于当年腊月二十日（2016年1月29日）退出鼓楼小区工地。

***主张其在沛县鼓楼小区真石漆施工面积为43452.53㎡。***抗辩，应在43452.53㎡的基础上扣除案外人魏某,4施工的鼓楼小区1000㎡工程量。

一审再查明，沛县审计局2018年1月23日出具《关于沛县正阳路外立面改造工程二标段竣工结算的审核报告》载明，涉案正阳路工程2016年8月竣工并通过验收，其中鼓楼小区真石漆外墙总面积为43452.73㎡。

***已支付工程款745465元，另向***施工班组组长李昆仑支付300000元；粤港公司认可沛县城管局尚欠其工程款2950931元。

一审法院认为：一、关于合同效力的问题。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因***将案涉工程分包给没有资质的***，故***、***之间的施工合同违反法律强制性规定，系无效合同。虽然施工合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，***作为实际施工人有权参照施工合同约定主张工程款。

二、关于工程款数额的问题。

一审庭审中，***主张其实际施工面积为94231.4759㎡，包含沛县鑫粮苑小区、七洲世纪园小区、梦园小区、鼓楼小区。***就***的上述主张不予认可。因***所提供的证据不足以证明其实际施工了沛县鑫粮苑小区、七洲世纪园小区、梦园小区等三个小区的真石漆工程，故***主张其实际施工上述三小区真石漆工程的主张，不予支持。

一审庭审中，***抗辩***所施工的鼓楼小区工程的工程量，应扣除案外人魏某,4所施工的1000㎡。***主张魏某,4所施工的该部分并非其施工范围，但审计报告中载明鼓楼小区真石漆审定面积为43452.53㎡，故应扣除魏某,4的实际施工的鼓楼小区1000㎡，***实际施工面积为42452.53㎡。根据***与***合同约定单价即36元/平方米计算，***工程款数额应为1528291.08元，扣除已付款1045465元，剩余工程款数额为482826.08元。

三、关于利息的问题。

对***所主张利息，应以482826.08元为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，计付自2018年12月30日起计算至2019年8月19日，经计算为13535.22元。之后利息应以482826.08元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)，计付自2019年8月20日至实际付清之日。对***主张的超出部分，不予支持。

四、粤港公司、沛县城管局应否承担支付工程款的责任。

粤港公司将工程违法分包给不具备施工资质的***,违反了法律强制性规定，其作为违法分包人应对上述债务承担连带清偿责任。

沛县城管局作为案涉工程发包人应在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、***于判决生效后十日内支付***工程款482826.08元及利息（截至2019年8月19日利息为13535.22元；之后利息以482826.08元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)，计付自2019年8月20日至实际付清之日）；二、泉州粤港装饰工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、沛县城市管理局在欠付工程价款范围内（2950931元）对上述工程款及利息承担连带清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：***有关鑫粮苑小区、七洲世纪园小区、梦园小区三小区真石漆工程由***口头转包给其施工的主张能否成立。

二审中，***申请证人刘某,4、杨某,4到庭作证。

证人刘某,4陈述：刘某,4与***签订过真石漆施工分包合同。刘某,4施工的小区为梦园小区、鼓楼小区。刘某,4施工了梦园小区2号楼和4号楼（现在梦园小区的楼栋号是8号楼和10号楼），刘某,4施工了鼓楼小区8号楼。刘某,42015年5月开始施工，大概干了四个月。刘某,4与***签订的合同中约定单价为28元/平方米，刘某,4工程款大概20多万元。***已经把刘某,4的工程款付清了，***基本上是现金支付，没有转账。2016年12月28日***转账的3万元是刘某,4应得的最后一笔工程款。***承建了正阳路二标段四个小区的工程，分别为梦园小区、鼓楼小区、鑫粮苑小区、世纪苑小区。

证人杨某,4陈述：杨某,4通过朋友认识***，杨某,4跟***签订了书面合同。杨某,4施工了鼓楼小区和世纪园小区真石漆工程。杨某,4施工了鼓楼小区二期三栋楼，世纪园小区杨某,4只施工了一栋楼，杨某,4还施工了鼓楼小区两栋的门面房。杨某,4总共施工了7000多平方米，单价28元/平方米。杨某,4不认识***，工程款由***支付给杨某,4。杨某,4一共收到***22万元左右的工程款。***好像在正阳路承建了4个小区的工程。杨某,4没有见过***和***签订的书面合同，但***和***肯定签了书面合同，这么大的工程不可能不签合同。

***质证意见：证人陈述为虚假陈述，证人刘某,4陈述其进场时间为2015年5月，干了4个月。但***与粤港公司2015年8月才签订合同，***9月正式进场。证人杨某,4陈述其参与了鼓楼小区施工，工程款已结清，但杨某,4后来还参与了信访，说明杨某,4的陈述不符合事实。

粤港公司质证意见：证人刘某,4陈述的进场时间不符合客观事实，***一审提供的其与刘某,4分包合同签订时间为2015年10月。杨某,4陈述其施工了鼓楼小区和世纪园小区，与***陈述的杨某,4施工了鼓楼小区和梦园小区不一致。证人证言不能证明争议的三个小区真石漆工程由***施工。

沛县城管局质证意见：对于具体施工情况并不知情，不发表意见。

二审期间，被上诉人沛县城管局、粤港公司、***未提交新证据。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院另查明：

1.***在起诉状中主张已收到工程款224.7万元，但***一审举证的其收到工程款的转账记录显示数额为745465元。

一审法院就此进行询问：“***举证证明***已经支付工程款745465元，而***在起诉状中自认***已经支付工程款224.7万元，中间差额怎么回事。”

***回答：“***通过银行转账数额是745465元，还有***直接支付给***手下班组长的款项，这个款项已经计算在***收到的工程款中。”

***回答：“***给了***745465元，其余款项是***支付给其他小区施工人的款项。其他小区施工人和***的身份是一样的，***分包了鼓楼小区，而其他施工人分别分包了其他小区”。

2.二审庭审后，***寄送一份《情况说明》，主要内容如下：“一、***2015年7月份进场，同一时间与***签订了鼓楼小区真石漆施工合同。二、路东的几个小区同年10月份左右安排他人施工，有鑫粮苑小区、梦园小区、七洲世纪园小区。因为前期处于停工状态，***安排王龙施工了鑫粮苑小区，屈川川、孙守义、郝本田施工了梦园小区和七洲世纪园小区。屈川川与***签订了合同，其他人与***是口头协议。***现在还欠王龙10万元，其余人员工程款基本结算完毕。三、出庭证人杨某,4、刘某,4都在鼓楼小区施工，是***手下的工人。四、***陈述其用现金发放的工程款，***不认可。上述人员都是***的老乡，他们可以随便写收条。五、***主张的工程量***不认可，甲方都没认可***的工程量，法院也没有判给***这些工程量。六、***当时银行卡已经找不到，无法打出银行流水。***2021年7月9日。”

本院认为：

***与***就涉案“鼓楼小区”真石漆工程签订了书面合同，双方详细约定了相关工程款计算方式、施工范围、施工内容等，一审已经根据双方签订的合同对鼓楼小区的相关工程款作出了认定和判决。

***主张鑫粮苑小区、七洲世纪园小区、梦园小区三小区真石漆工程由***口头承包给其施工，许小虎应就此承担举证责任。***对其承包上述三个小区真石漆工程的主张，并未提供充分有效的证据予以证明。

第一，***作为长期从事真石漆工程施工的专业人员，在其与***就“鼓楼小区”真石漆施工签订承包合同情况下，双方并未就另三个小区的真石漆工程签订书面合同，不符合常理。而***将其从***处口头分包来的3个小区工程再分包给王龙等人时，签订了书面分包合同，也不符合常理。

第二，***并未提交签证单等实际施工中形成的书面材料，证明其承包并施工了鑫粮苑小区、七洲世纪园小区、梦园小区真石漆工程。虽然***一审虽然提交了其与***微信聊天记录，该微信聊天记录中也涉及催要款项事宜，但聊天记录中并未明确提及“***施工了鑫粮苑小区、七洲世纪园小区、梦园小区真石漆工程”的内容。

第三，***一、二审提交的相关书面证据，未明确载明其施工了涉案争议的三个小区真石漆工程。***一审提交了其与王龙、余家勇、刘某,4、杨某,4、章明超等人签订的分包合同，即使上述合同真实存在，上述分包合同中注明的工程名称均为“沛县正阳路外立面改造工程二标段”，并未明确提及涉案双方争议的鑫粮苑小区、七洲世纪园小区、梦园小区三个小区的真石漆工程。

***主张其与王龙、余家勇、刘某,4、杨某,4、章明超等分包人结清了工程价款，并已支付完毕，但***就并未就此举证证明其观点。***一审提交的汇款记录，主要涉及其与***之间的资金往来，汇款记录不能证明***与王龙、余家勇、刘某,4、杨某,4、章明超等人结算情况。

第四，***上诉状提及的“沛县正阳路外立面改造工程二标段工程的承包人为***，***又转包给***，***又将部分工程分包给王龙，王龙又将自己承包的鑫粮苑小区中的4、6、7号楼工程分包给张广文”相关内容，系一审法院另案（2020）苏0322民初504号生效判决书载明的王龙答辩内容，并非该判决法院查明认定的事实。（2020）苏0322民初504号所涉案件当事人为张广文与王龙。即使该判决认定的“保证书”内容涉及***，也不能据此推定***承包了鑫粮苑小区外墙真石漆工程，更不能推定***承包了世纪园小区、梦园小区真石漆工程。

***一审举证的一审法院（2019）苏0322民初927号判决书认定“***与屈川川就梦园小区存在真石漆工程承包合同”。该判决认定的上述事实，与本案***有关其从***处承包了“梦园小区”真石漆工程的主张并不一致。

第五，二审***申请证人出庭作证，两位证人与本案存在利害关系。证人虽然陈述***承包了四个小区的真石漆工程，但上述证人证言并无其他书面证据相印证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。”证人杨某,4、刘某,4的证言本身并不能证明***施工了全部四个小区的真石漆工程。另外，***与证人杨某,4、刘某,4就证人施工的小区名称的陈述也相互矛盾。

一审***申请证人李某,4出庭作证，***申请证人赵某,4、魏某,4出庭作证。双方证人与本案存在利害关系，证人就***是否施工涉案争议的其他3个小区的陈述相互矛盾。故根据一审证人证言也无法认定***施工了争议的3个小区的真石漆工程。

综上，***提交的现有证据不能证明其从***处口头承包鑫粮苑小区、七洲世纪园小区、梦园小区真石漆工程后，再行分包给他人施工。根据现有证据，结合***的陈述，应该认定***就鑫粮苑小区、七洲世纪园小区、梦园小区与相关实际施工人直接建立了分包合同关系。退一步讲，如果***确实认为其向相关施工人支付了该三个小区的真石漆工程款，其可以按照不当得利进行追偿。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11540元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　苏　团

审判员　孟　娟

审判员　胡元静

二〇二一年九月二十二日

书记员　金宇婷