中冶天工集团有限公司与乌海市中盛建筑安装有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区乌海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）内03民终493号

上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸区（空港经济区）西二道88号。

法定代表人：周青，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：乔亮，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：郝元，内蒙古法兴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：乌海市中盛建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌海市海勃湾区团结北路民生奶业楼西2号。

法定代表人：高黎明，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：程宝君，男，该公司项目部经理。

委托诉讼代理人：程忠礼，北京市华联律师事务所呼和浩特分所律师。

上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称天工公司）因与乌海市中盛建筑安装有限责任公司（以下简称中盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服乌海市乌达区人民法院（2016）内0304民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天工公司的委托诉讼代理人乔亮、郝元，被上诉人中盛公司的委托诉讼代理人程宝君、程忠礼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

天工公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人中盛公司的诉讼请求。诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院不支持上诉人扣税款的认定与合同约定和事实不符。上诉人一审时不认可被上诉人提交的结算书，而且结算书有明确的价款，而该价款的计算是依合同约定的含税价组合计算的，上诉人已代被上诉人缴纳了税款，此154512.47元税款应从工程款中扣除；一审法院以上诉人未通知被上诉人未支持质量罚款的理由与实际情况不符。由于被上诉人原因致使上诉人被业主罚款100000元并修补质量问题是而额外增加费用79034元，此款应从工程款中核减。被上诉人在施工过程发生的整改罚款500元，放散塔基础施工工期延误罚款1500元，以上款项都应从工程款中扣除。被上诉人使用了上诉人的机械，该费用应由被上诉人负担。

中盛公司辩称，税款是含在工程总造价中的，双方的结算中并未包含税款；质量问题不是被上诉人原因造成；机械使用费，按双方的约定应由上诉人负担。而且双方的建筑工程施工分包合同并未实际履行，所以这些费用不应从工程款中扣除；即使存在以上问题，双方应在工程结算时协商解决，上诉人并未在双方结算时提出，却在被上诉人请求给付工程款时才提出，不应得到支持。所以应维持原判。

中盛公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告的工程款528555元；2、判令被告支付上述工程款利息26428元暂计算至2016年9月24日，并给付应计至付清之日止的利息。上述两项合计554983元；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，2014年5月20日，原、被告签订了建筑工程施工分包合同，双方约定工程名称为内蒙古美方焦化富甲烷、富氢气体净化环保改造项目焦炉土建工程。工程承包范围为熄焦塔、2号迁车台、4分变、泵房及粉焦沉淀池等土建部分。分包方式为包工包材料包机械。分包合同价款为8954864.28元（含税，暂定值、以最终结算为准）。双方计价方式，依据分包范围内的涉及图纸中实际发生工程量，据实结算，并注明表中分包单价包括人工费、机械费、材料费、税金、生产生活大临设施、脚手架搭拆、劳动防护、生活及劳动保险费用、人员进出场证件等所有各种措施费用，意外伤害保险费、管理费等全部费用。付款方式约定工程竣工后经业主、监理、被告验收合格并签署竣工资料后，到被告方市场部结算中心办理工程竣工结算，确认已完工程价款后付至全部工程款的90％，留10％质保金从工程竣工验收之日（竣工证书签署之日）起一年后无质量问题，一个月以内一次性无息支付。总包合同中约定的质量检查、验收、争议条款对原告同等适用，原告应执行总包合同对此约定。被告提供其与发包方北京三聚环保新材料股份有限公司签订的建设工程施工合同中，有关工程质量的约定，工程质量应当达到协议书约定的质量标准、质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收相关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数等。2014年9月26日、11月11日原告为被告加工螺栓发生费用共计9120元。

2015年9月23日被告天工公司美方焦化净化环保改造工程项目经理部与原告该项目负责人程宝君签订分包工程结算书，结算金额为2570923元，并在程宝君签名后载明税后工程款并盖有被告天工公司美方焦化净化环保改造工程项目经理部公章。本次纠纷，被告应付工程款90％为2313830.7元，被告已付工程款应确认为2051488元，未付工程款除去质保金，应当为262342.7元，原告在施工过程中曾为被告加工螺栓金额为9120元，应当给付271462.7元。

一审法院认为，原、被告签订的建筑工程施工分包合同系双方真实意思的表示，且双方未提供合同违反法律规定的证据，双方应按合同的约定履行各自的义务。根据原、被告提供的证据及陈述意见，归纳本案的焦点，主要集中在二个方面：一双方诉争的工程款是否应该给付。二、如给付，被告应付工程款具体数额为多少。（一）双方诉争工程款应由被告给付原告。被告天工公司美方焦化净化环保改造工程项目经理部与原告该项目负责人程宝君签订分包工程结算书，系双方真实意思的表示，且双方未提供该结算书违反法律规定的证据，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，故所欠工程款理应由成立该项目部的具有独立法人资格的被告天工公司承担给付责任。对于被告提出原告在竣工后，未按约定到被告市场部结算中心办理工程竣工结算。原告方虽未到被告市场部结算中心办理竣工结算，因原、被告签订了结算书，视为对合同该条款的变更，故对被告提出的此答辩意见，不予支持。对于被告提出质保期尚未到期，原告要求支付质保金的诉求没有事实和法律依据的问题。因双方所签合同明确约定了质保金的给付期限，按被告提供竣工验收记录表复印件载明的整个工程的验收日期为2016年1月9日，原告未提供证据证明已具备给付质保金的条件。故对原告诉请给付全部工程款的请求，不予支持。对于被告提出土建专业分包合同提交竣工资料、完善竣工结算程序问题，双方未按照约定严格履行，但其责任并非只在原告一方，且双方签订了”结算书”，所以不影响双方权利、义务的履行。综上所述，被告应承担给付原告工程款的责任。（二）被告应付工程款的具体数额为多少。2015年9月23日被告天工公司美方焦化净化环保改造工程项目经理部与原告该项目负责人程宝君签订分包工程结算书，结算金额为2570923元，并在程宝君签名后载明税后工程款并盖有被告天工公司美方焦化净化环保改造工程项目经理部公章。被告提供分包工程结算书并不能否定原告提供的分包工程结算书，且被告并未提出载明的税后工程款系原告单方意思表示的证据。因此，对被告提出支付工程款时应予扣除税款的答辩意见，不予支持。对于被告提出要求扣除工程质量扣款和罚款，因被告并没有提出明确的反诉请求，且被告未提供证据证明，原告所作工程有被告提供的与发包方北京三聚环保新材料股份有限公司签订的建设工程分包合同中有关工程质量的约定情形存在且责任在于原告方的证据，亦未提供工程质量有问题和罚款已通知原告的证据，故对被告提出答辩意见不予支持。对于被告提供证据4中，原告不认可部分，确无原告或其授权代理人盖章或签字。对于双方争议的机械费，被告提供的证据12，仅能证明原告使用了机械，不能证明该机械费应由原告承担并予以扣除。因此被告提供的证据，不能实现其证明目的。对于2016年1月29日被告给原告转款51000元，双方均予以认可，不违反法律规定，予以认可。故被告已给付原告工程款为2051488元。对于原告在施工过程中曾为被告加工螺栓金额为9120元，双方均不持异议，予以认可。本次纠纷，被告应付工程款90％为2313830.7元，被告已付工程款应确认为2051488元，未付工程款除去质保金，应当为262342.7元，原告在施工过程中曾为被告加工螺栓金额为9120元。应当给付271462.7元。对于所欠工程款的利息，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，应按照所欠工程款，从2015年9月30日，即被告认可工程交付其之日开始给付利息。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第六十条、第七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告中冶天工集团有限公司于本判决生效后五日内给付原告乌海市中盛建筑安装有限责任公司工程款271462.7元及2015年9月30日至2016年9月24日利息13350元[271462.7元×（5％÷365天×359天）]。二、由被告中冶天工集团有限公司于本判决生效后五日内给付原告乌海市中盛建筑安装有限责任公司2016年9月25日至工程款271462.7元付清为止的利息（按年利率5％）。三、驳回原告乌海市中盛建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费9350元，减半收取4675元，由原告乌海市中盛建筑安装有限责任公司承担2337.5元，由被告中冶天工集团有限公司承担2337.5元。（原告已预交4675元）。

本院二审期间，当事人没有提供新证据。二审查明事实与原审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，双方在《建筑工程施工分包合同》中第五条第1款计价方式的表中1-20项为单项工程的工程量、施工单价、材料单价，21项为1-20的合计数，22项为含税工程总造价，22项的数额大于21项的数额，因此被上诉人辩称税款含在工程总价的理由成立。结合双方形成的《分包结算清单》中单价与双方签订的《建筑工程施工分包合同》中的单价一致及上诉人缴纳税款的时间早于《分包结算清单》形成时间，但在《分包结算清单》中并未扣减的事实，表明双方结算工程款时并不包括税款，所以上诉人作为付款义务方现主张扣除税款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

上诉人请求扣除的工程质量罚款、整改罚款、修补费用，工程延误罚款，因以上费用均发生在双方结算之前，但在结算时并未体现，且上诉人未提供证据证实以上扣款通知送达到过被上诉人，所以该上诉请求不能成立。

上诉人请求从工程款中扣除机械使用费问题，若被上诉人使用了上诉人的机械，双方形成的是租赁关系，本案不作调整，上诉人可另行主张。

综上所述，中冶天工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5572元，由中冶天工集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张谷丰

审判员　　高美兰

审判员　　郭　新

二〇一七年七月五日

书记员　　何　星