某某与某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

湖南省攸县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘0223民初1325号 原告：**，男，1963年12月4日出生，汉族，江西省赣州市人，住江西省赣州市章贡区，。 被告：***，男，1982年1月25日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县，。 第三人：株洲市东宇建筑工程有限责任公司，住所地攸县酒埠江镇酒江大道。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托诉讼代理人：欧阳达龙，湖南人信律师事务所律师。代理权限：特别授权。 第三人：攸县第四建筑有限责任公司，住所地攸县网岭镇北街。 法定代表人：***。 原告**与被告***、第三人株洲市东宇建筑工程有限责任公司（下称株洲东宇建筑公司）、攸县第四建筑有限责任公司（下称攸县四建）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年5月11日立案受理后，依法适用普通程序于2017年8月23日、2017年11月1日公开开庭进行了审理。原告**、被告***、第三人株洲东宇建筑公司的委托诉讼代理人欧阳达龙到庭参加了诉讼，第三人攸县四建经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1、责令被告***支付原告打桩款217698.31元及从2016年5月9日起按每日万分之七支付惩罚性滞纳金给原告直至付清之日止；2、责令第三人株洲东宇建筑公司对原告打桩款108849.15元及其滞纳金承担连带清偿责任；3、责令第三人攸县四建对原告打桩款108849.15元及其滞纳金承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年1月9日，原告与被告就攸县枫岭公租房1#、2#楼的PHC管桩工程签订了《预应力砼管桩工程施工合同》。2016年3月14日，原告开始对2#楼施工。开工后，原、被告双方于2016年3月18日签订了《补充协议》。由于被告严重拖欠工程进度款，原告需融资借款来投资运作这个项目，延至4月4日才完成2#楼的施工。2016年4月5日开始施工1#楼，4月25日完成了1#楼的打桩任务。2#楼完成工程总量2057.26米，1#楼完成工程总量2313.65米。2016年5月14日被告给原告办理了《结算单》，打桩造价为638298.31元，被告累计付款43.06万元，下差217698.31元。按合同约定的付款期限，2#楼的打桩款应在4月29日付清，1#楼的打桩款应在5月21日付清。原告多次催索，被告以第三人未付款为由拒不支付。株洲东宇建筑公司是1#楼的法定中标承建单位，攸县四建是2#的法定中标承建单位，且在打桩开始时，两第三人均知晓桩基的实际施工人为原告，因此第三人就有法定支付义务，故原告诉请第三人各承担支付一半欠款及滞纳金的责任。现两第三人合计支付了60多万元给被告，被告仅支付40多万元给原告，被告挪用了10多万元，原告严重亏损，被告却提前得到收益。为维护原告的合法权益，特诉至本院。 被告***口头辩称，拖欠工程款是事实，但是原告方的验收资料不完善，没有签字就无法结账。原告口头承诺提供70%的材料发票给我，没有兑现。 第三人株洲东宇建筑公司辩称，本案与我方无关，我方未跟原告签订合同，我方不承担向原告支付欠款的责任。 第三人攸县四建没有答辩。 原告**为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据： 1、PHC管桩工程施工合同1份，拟证明工程单价、工程付款期限、拖欠工程款的违约责任等； 2、补充协议1份，拟证明原、被告双方协议约定降低工程单价； 3、PHC管桩施工记录表1份，拟证明2#楼开工日期为2016年3月14日，完工日期为4月4日、中标承建单位为攸县四建； 4、PHC管桩施工记录表1份，拟证明1#楼开工日期为4月25日，中标承建单位是第三人株洲东宇建筑公司； 5、签证单2份及结算单1份，拟证明打桩米数、打桩造价； 6、快递单2份，拟证明被告寄原始材料给原告，原告寄竣工资料给被告； 7、江西增值税普通发票2份，拟证明开给第三人的发票额； 8、发票收执回单1份，拟证明被告收到发票； 9、付款情况对比1份，拟证明被告拖欠工程款数额及期限； 10、滞纳金计算书1份，拟证明滞纳金数额。 被告***、第三人株洲东宇建筑公司、攸县四建未提交证据。 庭审中本院组织了原、被告及第三人进行质证。被告***对原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10均无异议，但认为原告提供的验收资料不完善，且没有签字，无法结算。第三人株洲东宇建筑公司认为结算是原、被告之间的事情，第三人对此不知情、不参与。 本院认为原告**提供的证据均符合证据的有效形式要件，来源合法，本院予以认定。 经审理查明：第三人株洲东宇建筑公司是攸县枫岭公租房住宅小区1#楼的中标承建单位，第三人攸县四建是攸县枫岭公租房住宅小区2#楼的中标承建单位。两第三人将1#楼、2#楼的PHC管桩工程分包给被告***。2016年1月9日，被告与原告签订《预应力砼管桩工程施工合同》，将攸县枫岭公租房1#、2#楼的PHC管桩工程转包给原告。该合同约定：工程单价为米综合计价145元，5～8米短管另加8元每米，不使用桩尖；以栋为单位验收，验收应当在工程完工后20天内完成，逾期视为验收合格。工程款支付方式为现金或转账，且原告不提供材料发票。工程款支付时间和金额：设备进场时支付进场费15000元，每栋完成一半桩时支付至实际造价的80%，每栋打桩完成时支付至实际造价的80%，每栋静载实验合格时支付至实际造价的90%，每栋余款在桩基验收合格后7天内付清；拖欠工程款的违约责任：按每日千分之一的惩罚性滞纳金加付给原告直至付清为止。 原告依约组织人员、设备进场，由于枫岭村当地村民阻挠设备进场、阻挠开工及工地电容量小无法启动桩机等原因，延至2016年3月14日开始正式施工（先打2#楼）。2016年3月18日，原、被告双方签订《补充协议》约定：单价调整为每米141元，5～8米短管不加价，钢板桩尖每个伍拾元。2#楼的施工于4月4日完成。1#楼的施工时间为2016年4月5日至2016年4月25日。2#楼完成工程总量2057.26米，1#楼完成工程总量2313.65米。2016年5月14日，经原、被告双方结算，确定工程总造价为：638298.31元=打桩米数4370.91米×单价141元/米+桩尖140个×50元/个+桩机进场费15000元。被告累计付款43.06万元，下差217698.31元。原告多次催索，被告以第三人未付款为由拒不支付，由此酿成纠纷。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。……”本案原、被告系没有相应建设工程资质的个人，故原、被告之间签订的《预应力砼管桩工程施工合同》及《补充协议》因违反法律禁止性规定而无效。故原告请求被告依照合同约定承担拖欠工程款的违约责任，即支付每日万分之七的滞纳金，本院不予支持。对于该合同无效的后果，原被告双方均有过错，都应承担相应的法律责任。原告作为实际施工人，其所完成的工程量及工程造价已经原、被告双方结算，原、被告双方对于被告是否拖欠工程款的事实及工程款的数额均无争议，且第三人已在原告施工的管桩上浇筑了承台，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故原告要求被告支付拖欠的工程款217698.31元的诉讼请求本院予以支持。 本院认为，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告没有充足有效的证据证明，第三人株洲东宇建筑公司、攸县四建未付清被告***工程款，故本院对原告要求两第三人承担连带责任的诉讼请求不予支持。另，如果被告与两第三人因工程款结算有争议，亦可另案处理。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十五内支付原告**工程款217698.31元； 二、驳回原告**其他诉讼请求。 本案案件受理费4565元，由被告***负担。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。 审　判　长　　付　斌 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一七年十一月一日 法官　助理　　*** 书　记　员　　周　洁 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。