浙江国星钢构有限公司
杭州原筑科技有限公司、杭州善缘市集实业有限公司汨罗分公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）湘06民终650号
上诉人（原审原告）：杭州原筑科技有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区所前镇东复村洪家潭166号。
法定代表人：严洪俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐罡，湖南了得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州善缘市集实业有限公司汨罗分公司，住所地：湖南省汨罗市归义镇迎宾路（电影发行放映公司4楼401号）。
负责人：徐黎云，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：杭州善缘市集实业有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区登云路45号锦昌大厦1幢4楼409室。
法定代表人：徐黎云，该公司总经理。
原审第三人：杭州苏歌建筑科技股份有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区商业城商城中路万商汇34号二楼。
法定代表人：谢威，该公司负责人。
委托诉讼代理人：徐罡，湖南了得律师事务所律师，特别授权。
原审第三人：浙江国星钢构有限公司，住所地：杭州萧山区萧山经济技术开发区红山农场红垦变电站旁。
法定代表人：朱月兴，该公司负责人。
上诉人杭州原筑科技有限公司因与被上诉人杭州善缘市集实业有限公司汨罗分公司、被上诉人杭州善缘市集实业有限公司、原审第三人杭州苏歌建筑科技股份有限公司、原审第三人浙江国星钢构有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2020）湘0681民初1753号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2021年1月27日依法受理后，组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。
上诉人杭州原筑科技有限公司上诉请求：
1、请求贵院依法撤销一审裁定，改判支持上诉人的诉讼请求；
2、诉讼费用由两被上诉人承担。
事实和理由：
原审适用法律和程序错误。导致上诉人工程款追讨陷入困境，诉讼权利无法顺利实现。
根据《民事诉讼法》的规定，对被监禁的当事人，法院可以通过监所送达，也可以委托其他人民法院代为送达。
本案中，因被上诉人杭州善缘市集实业有限公司法定代表人及杭州善缘市实业有限公司汨罗分公司（总分公司均已停业无工作人员）负责人徐黎云女士，涉嫌金诚集团诈骗案件，被杭州市拱墅区公安羁押于看守所，原审法院经对接羁押看守所及徐黎云所涉刑事案件（案号2020浙01刑初99号，刑一庭，甘玲书记员87393070）审理法院杭州市中级人民法院，均无法完成起诉文书的送达工作。
上诉人认为，在此情况下法院应根据《民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”的规定，通过公告向杭州善缘市集实业有限公司法定代表人及杭州善缘市集实业有限公司汨罗分公司负责人徐黎云女士送达诉讼文书，并进行缺席审理。经检索法院公告网，可见2019年、2020年汨罗市法院、无锡市滨湖区法院对杭州善缘市集实业有限公司作为被告的案件公告送达起诉状副本及开庭传票。
上诉人认为岳阳地区法院应参考其做法实施公告送达。如此虽可能有损当事人杭州善缘市集实业有限公司、杭州善缘市集实业有限公司汨罗分公司的诉讼权利，但此种风险系因杭州地区监所及杭州市中级人民法院拒绝协助汨罗市法院送达民事案件诉讼文书导致，不应因此而损害上诉人通过诉讼及时获得救济的权利。
上诉人不过是一家小施工企业，早已根据合同约定和善缘市集公司要求完成了集装箱市集项目（项目地址位于汨罗市法院斜对面，目前并无任何机关对其进行查封、扣押或者处置）的建设并验收交付使用，主张剩余工程款的权利应依法得到及时保障。
本案缺席审理，如杭州善缘市集实业有限公司、杭州善缘市集实业有限公司汨罗分公司认为因此权利受损，完全可以通过再审程序获得救济。而对上诉人来说，法院如现阶段进行处置，尚有可能通过法院拍卖、变卖现有集装箱，挽回部分损失；拖下去现有集装箱建筑物可能会被其他法院处置，上诉人追回工程款几乎没有希望。
被上诉人和原审第三人没有提供答辩和陈述意见。
上诉人杭州原筑科技有限公司向一审法院提出诉讼请求：
1、判令两被告向原告支付拖欠的工程款人民币2，849，963.83元。（大写：人民币贰佰捌拾肆万玖仟玖佰陆拾叁元捌角叁分；本次起诉金额不含5%保修金）；
2、判令两被告向原告支付逾期付款利息，以2，849，963.83元为基数，按2019年11月20日（全国银行间同业拆借中心受权公布的贷款市场一年期贷款年利率为4.15%）年利率4.15，自2019年2月11日起计算至付清之日止，暂计算至2019年12月11日为人民币98，507.27元（大写：玖万捌仟伍佰零柒元贰角肆分）。
（计算方式：8，849，963.83×4.15%÷365×304天＝98，507.24）
3、请求法院判决原告对被告所有、位于岳阳市汨罗市××道××路东北处“善缘市集”的集装箱房屋享有建设工程价款优先受偿权。
4、判令两被告承担本案的案件受理费、保全等诉讼费用。
以上暂合计2，948，471.07元（大写：人民币贰佰玖拾肆万捌仟肆佰柒拾壹元零柒分）。
一审法院经审查认为，本案被告的部分股东，因涉嫌集资诈骗，非法吸收公众存款等罪名被浙江省杭州市拱墅区公安部门立案侦查，原告于第一次向一审法院提起诉讼时，法院工作人员在2019年8月26日向被告羁押的看守所邮寄送达相关诉讼材料被退回，第二次原告向一审法院提起诉讼后，法院派工作人员于2020年8月11日去被告羁押地看守所当面送达诉讼材料时被拒绝，后被告因上述罪名被浙江省杭州市中级人民法院立案审理，法院再次于2020年9月17日以委托送达方式邮寄相关诉讼材料，浙江省杭州中级人民法院收发室签收后没有进行任何处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条第三款之规定，一审法院裁定如下：
驳回原告杭州原筑科技有限公司的起诉。
本院认为，上诉人杭州原筑科技有限公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十一条之规定，一审法院应当按照最高人民法院关于送达的有关规定予以送达。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销湖南省汨罗市人民法院（2020）湘0681民初1753号民事裁定；
二、本案指令湖南省湖南汨罗市人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 何石朝
审判员 程 鹏
审判员 王欣辉
二〇二一年三月四日
书记员 方晶晶
