某某与徐州百川房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

江苏省徐州市中级人民法院

民事裁定书

（2015）***字第44号

原告***。

委托代理人***，江苏行于思律师事务所律师。

委托代理人**，江苏行于思律师事务所律师。

被告徐州百川房地产开发有限公司，住所地徐州市铜山新区上海路西，黄河路北（现新苑大厦东六层）。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人***，该公司职员。

委托代理人***，江苏尊鼎力律师事务所律师。

第三人铜山县新达建筑安装工程公司，住所地铜山县三堡镇胜阳林纸工业园。

法定代表人***，该公司经理

委托代理人樊吉磊，江苏浩然凤律师事务所律师。

原告***与被告徐州百川房地产开发有限公司（以下简称百川公司）、第三人铜山县新达建筑安装工程公司（以下简称新达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人***，被告百川公司的委托代理人***，第三人新达公司的委托代理人樊吉磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：2009年12月，原告以第三人新达公司的名义承包了被告开发的位于徐州市铜山新区文华美景住宅小区二期K、L、M号住宅楼工程，现该工程已竣工验收合格，但被告尚欠工程款约510万元。为此，诉至法院，请求判令被告百川公司给付工程款510万元（以鉴定结论为准）及银行贷款利息（从2011年12月2日至判决确定给付之日），诉讼费用由被告百川公司承担。

被告百川公司辩称：我们认为原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法庭依法予以驳回，原因在于涉案工程已经百川公司和新达公司进行结算，包括协助法院执行案件在内，工程款已经支付完毕，百川公司不再拖欠新达公司任何工程款项，因此原告直接向百川公司主张工程款没有事实和法律依据，也不符合法定条件，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。

第三人新达公司辩称：在本案中新达公司不应当承担责任，本案原告借用我公司资质，与百川公司发生了建设工程施工合同关系，我公司已经将百川公司给付的工程款支付给了本案的原告，同时在原来生效的法律文书中已经确定了本案原告并不是建设施工合同的所有施工工程的实际施工人，我公司在施工和结算过程中已经履行了相应的通知和付款义务。本案在施工过程中拖欠部分实际施工人的工程款，经过生效的法律文书执行，我公司为解决这些案件，与百川公司已经进行了结算，由百川公司通过现金以及以房抵款的形式，履行完毕。我们认为双方之间结算不存在恶意串通，损害原告利益的行为存在，认为原告的起诉是不能成立的。

原告为证明其诉讼主体适格向法庭提交如下证据：

证据1、涉案工程三栋楼的竣工验收备案表，证明涉案工程2011年12月份就已经竣工验收交付使用，从时间上证明新达公司在该工程竣工交付使用数年之内，均未向百川公司主张权利。

证据2、（2014）***字126号案件，2014年6月26日的庭审笔录一份，这份笔录中当时的审理法官**已经向本案的被告释明在该案审理结束前，百川公司与新达公司不得擅自进行结算。

证据3、2014年8月5日百川公司与新达公司的结算协议，这份协议的签订恰恰在法庭释明之后的一个月左右，存在应付诉讼而进行的结算，而不是真正的进行结算。

被告百川公司发表质证意见如下：被告认为该组证据不能够证明原告的观点，原因在于工程款的结算均有一个过程，且众所周知的是涉案工程涉及众多的诉讼案件，多次在基层法院和中院进行审理，双方的结算协议并没有违背原案件审判法官的安排，在双方对工程总价款确定后，扣除代垫费用，相关的款项，主要是用于偿还协助法院执行的案件，双方结算后百川公司未再向新达公司支付现金。最为主要的是上述证据不能够证明至少是原告提起本案诉讼时，新达公司怠于向百川公司行使权力，即主张工程款。因此，该组证据不能够证明原告关于新达公司怠于向百川公司行使权利的观点。

第三人新达公司质证认为，同被告百川公司的意见并补充如下，原告举证的上述证据不能证明新达公司怠于向百川公司主张权利，在工程施工结束完成后，新达公司和百川公司之间有多次关于涉案工程的结算及相关问题信函来往，并且新达公司均将与百川公司的联系情况以及相关信函转交给原告***指定的人员，并且均有签字确认，新达公司与百川公司结算，是因为涉案工程有多次的法院诉讼，并且均进入了执行程序，而本案原告对于这些执行案件没有进行解决，在这种情况下才进行的结算，并且结算也没有损害原告的合法权益。

被告百川公司与第三人新达公司均未向法庭提供证据。

根据当事人的质证及陈述，本院查明以下事实：2009年12月15日，原告***借用新达公司的资质与百川公司签订施工合同一份，约定：百川公司将文华美景住宅小区二期K、L、M三栋楼发包给新达公司。开工日期2009年12月20日，竣工日期2011年7月15日，工期600天。合同价款2100万元（暂定）。对该合同原告主张是经过招投标备案的合同，但未能向法庭提供招投标手续；被告及第三人主张该合同仅是为了备案而签订的合同。

2010年1月30日，原告***借用新达公司的名义又与百川公司签订施工合同一份，约定：百川公司将文华美景住宅小区二期K、L、M号楼发包给新达公司。合同工期为390天。价格为综合单价包干合同，包干总价为2422.5万元，该价格含甲方（被告百川公司）分包工程及配合费、土建工程甲方供材及配合费。该合同第九条第一项约定，***作为项目工程负责人。第十一条第2项约定，本合同作为工程施工及结算、工程管理的合同文件。同日，原告***与第三人新达公司又签订了工程承包协议，约定承包人接受并执行新达公司与百川公司2010年1月30日签订的《文华美景二期工程施工合同》所有约定的条款。

2011年12月2日、13日，涉案K、L、M三栋楼相继进行了竣工验收。在本案庭审过程中，被告百川公司向法庭提交了于2014年8月5日与第三人新达公司就涉案工程达成的工程款结算协议，确定工程总造价为20969427元，且被告百川公司与第三人新达公司均认可已按协议履行完毕。

在本案庭审中，原告***主张以新达公司的名义从百川公司处承包了涉案工程，对此新达公司亦认可其与***之间是挂靠关系。

经当事人确认，本案的争议焦点是：***的本案诉讼主体资格是否适格。

本院认为，原告***与第三人新达公司系挂靠关系，其借用新达公司的名义与被告百川公司就涉案工程签订了建设工程施工合同。经本院释明，原告***坚持主张被告百川公司向其支付涉案工程款，不主张第三人新达公司向其支付涉案工程款。

根据合同相对性原则，挂靠人不能以自己的名义直接起诉发包人主张工程价款，只能由被挂靠人向发包人主张工程价款。只有当被挂靠人怠于行使权利时，挂靠人才能基于代位权的行使向发包人主张工程价款。现原告***直接起诉被告百川公司，要求被告百川公司给付工程款，但是原告***向法庭提交的证据不足以证明第三人新达公司怠于行使权利，其依法取得代位权。

原告***主张被告百川公司与第三人新达公司之间的结算协议是双方的串通结算，损害了原告***的利益，其依法享有代位权。对此，本院认为首先***并未提供证据证明该主张；其次，当事人之间实际履行的合同是2010年1月30日签订的施工合同，虽然该合同约定的包干总价为2422.5万元，但该价格含甲方（被告百川公司）分包工程及配合费、土建工程甲方供材及配合费，扣除相应款项后，被告百川公司与第三人新达公司之间在结算协议中确定的工程总造价20969427元，并未明显偏离施工合同中约定的价格。最后，根据合同相对性原则，原告***可以依据其在2010年1月30日与第三人新达公司签订的《工程承包协议》向第三人新达公司主张权利，第三人新达公司与被告百川公司之间的结算并不当然的影响原告***的权益。因此，对于原告***的该项主张，本院依法不予采信。

综上，在提起本案诉讼时，被告百川公司与第三人新达公司已经就涉案工程款结算，并履行完毕。因此，原告***直接起诉被告百川公司，要求其给付工程款，主体不适格，本院依法裁定驳回其起诉。

依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

驳回原告***的起诉。

一审案件受理费47500元，予以退回。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二〇一五年十一月二十六日

书记员宗正