某某与江苏美仑置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）苏民再提字第0081号

抗诉机关：江苏省人民检察院。

申诉人（一审原告、二审上诉人）：***。

委托代理人：王进，江苏开承律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：江苏美仑置业有限公司（原名为徐州市海鹏房地产开发有限公司）。住所地：江苏省徐州市铜山新区恒茂福泽园6号楼1单元101室。

法定代表人：周生力，该公司董事长。

原审第三人：铜山县新达建筑安装工程公司。住所地：江苏省徐州市铜山新区北京南路45号。

法定代表人：李学志，该公司经理。

申诉人***因与被申诉人江苏美仑置业有限公司（以下简称美仑置业公司）、原审第三人铜山县新达建筑安装工程公司（以下简称新达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2010）徐民终字第1367号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2013年6月30日作出苏检民抗（2013）63号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年8月15日作出（2013）苏民抗字第0083号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员文军、余红出庭。***及其委托代理人王进到庭参加诉讼，美仑置业公司、新达公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2008年12月29日，***起诉至江苏省铜山县人民法院称：2004年5月26日，新达公司与徐州市海鹏房地产开发有限公司（以下简称海鹏公司）签订了座落在铜山新区海河路的恒茂.福泽园1-8#楼和11、12、15、16#楼的建设工程施工合同。2004年12月22日，***与新达公司签订了恒茂.福泽园8#、12#楼工程的单位工程协议书。同日，***以新达公司的名义与海鹏公司签订恒茂.福泽园8#、12#楼土建工程施工合同附言。***已按合同约定全面履行施工义务。2005年9月15日，相关部门对恒茂.福泽园8#、12#楼进行施工验收。海鹏公司尚欠工程款225464元，且施工期间海鹏公司又增加工程量约20万元。***多次索要未果，特诉至法院，请求依法判令海鹏公司给付工程款425464元及利息损失402471元。

海鹏公司辩称：1.对***诉请的工程款数额不予认可。施工过程中海鹏公司多次催***进行结算，但***一直未送材料，也不认可海鹏公司委托鉴定单位的鉴定意见。本案在诉讼中委托鉴定机构进行鉴定，海鹏公司尊重最终的鉴定意见。2.***增加的利息请求不成立。海鹏公司依照合同约定的支付基数和付款方式进行付款，并未拖欠***工程款，且具体的工程款数额应当是鉴定后才确定的，因此在鉴定之前不应当计算利息。

第三人新达公司述称，***借用新达公司的资质和海鹏公司签的合同，***实际施工，新达公司没有管理，也没从海鹏公司支取工程款。现在***向海鹏公司主张权利，新达公司没有意见，新达公司也不向海鹏公司主张权利。

一审法院查明：2004年5月26日，新达公司（承包人）与海鹏公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》二份，承包了座落在徐州市铜山新区海河路的恒茂.福泽园1-8#楼和11#、12#、15#、16#楼的土建工程。同年12月22日，***与新达公司签订了恒茂.福泽园8#、12#楼工程的《单位工程协议书》，约定甲方（新达公司）聘任***为恒茂.福泽园8#、12#楼工程项目部负责人；乙方上交甲方工程总价款的1.5%作为甲方工程管理费用等。同日，***以新达公司名义与海鹏公司签订《恒茂.福泽园8#、12#楼土建工程施工合同附言》，该施工合同附言在上述建设工程施工合同的基础上，约定了合同补充条款：第一条工程造价及计算方式约定：1.工程承包内容及范围为土建工程施工图全部范围及图纸答疑内容；2.承包方式为包工包料（甲方提供本协议第四条约定的甲供材料及材料价格）；3.工程造价的确定方式为工程造价在本协议基础上按实结算，并经审计部门审计后下浮10%为最终工程结算总造价；……。第二条付款方式约定：1.本工程暂按89万元为支付工程进度款的基数；2.工程主体施工至第二层结束后，发包方支付约定基数的15%；3.主体工程完成验收后，发包方支付至约定基数的50%；4.工程竣工验收后，发包方支付至约定基数的75%；5.竣工验收后经审计单位审计后六个月内，发包方支付至工程结算款的95%；6.工程总价款的5%作为工程保修金，待保修期满后一次性支付给承包方。……第四条约定：1.甲方提供钢材、水泥、外墙涂料、屋面瓦等……。

上述协议签订后，***实际施工了恒茂.福泽园8#、12#楼的土建工程。2005年9月15日，该工程经竣工验收合格。至2006年5月底，海鹏公司计向***支付工程款814536元（其中至2005年9月15日验收止计支付744513元）。

工程竣工验收后，海鹏公司委托相关部门对***施工的工程价款进行鉴定。***不予认可，后诉至法院，请求依法判令海鹏公司给付工程款425464元及利息损失402471元。

一审法院认为：第一、***主张自己系借用新达公司的资质以新达公司的名义和海鹏公司签订的合同，其是恒茂.福泽园8#、12#楼土建工程的实际施工人，与新达公司是挂靠关系。第三人新达公司对***的该项主张没有异议，海鹏公司亦不持异议，故确认***借用第三人新达公司的资质承包海鹏公司的建设工程，***系恒茂.福泽园8#、12#楼土建工程的实际施工人，其与新达公司系挂靠关系的事实。

第二，审理中双方当事人均同意对***完成的工程价款进行鉴定。经***申请，法院委托徐州汇鑫工程造价事务所有限公司对恒茂.福泽园8#、12#楼工程价款进行鉴定。2009年7月31日，该鉴定机构出具鉴定报告书，鉴定结果为：（一）不下浮不扣除甲供材：8#楼工程造价934315.48元；12#楼工程造价1091990.73元，合计2026306.21元。（二）按照8#、12#楼土建工程施工合同附言：8#楼工程造价476009.09元；12#楼工程造价567704.86元，合计1043713.95元。（三）按照1-8#楼施工合同、11、12、15、16号楼施工合同、8#12#楼土建工程施工合同附言：8#楼工程造价461511.36元，变更部分31443.25元；12#楼工程造价502377.94元，变更部分43388.04元，合计1038720.95元。该鉴定结果经质证后，***认可上述第（一）项鉴定数额；海鹏公司认可第（二）项鉴定结果的鉴定方法，但对数额持有异议。2009年12月19日，经鉴定机构对鉴定结果调整，工程价款扣减37691.94元，双方对该扣减数额均无异议。一审法院认为，本案的工程价款鉴定应当依据1-8#楼和11、12、15、16号楼二份建设工程施工合同及8#12#楼土建工程施工合同附言的内容做出，鉴定机构上述三种方法作出的鉴定结果中，第（三）项鉴定结果系按照1-8#楼和11、12、15、16号楼二份建设工程施工合同及8#12#楼土建工程施工合同附言的内容做出，该鉴定数额本应作为定案的依据，但海鹏公司明确表示认可第（二）项鉴定结果采用的鉴定依据及方法，而该项鉴定数额高于第（三）项鉴定数额，海鹏公司的认可数额更利于维护***的利益，故对第（二）项鉴定数额1043713.95元予以采信，扣减调整的数额37691.94元后，余款1006022.01元应为***施工的全部工程价款。

第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”；第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付”，因此，***可以请求利息损失。对于应付工程款之日，双方在施工合同附言中明确约定了工程款的付款方式，海鹏公司已付款数额至验收止已超过合同约定的付款比例，并未根本违反合同约定；双方另约定”竣工验收后经审计单位审计后六个月内，发包方支付至工程结算款的95%……”，***施工的工程款数额是通过***诉讼后法院委托相关鉴定机构鉴定后才确定，因此参照上述司法解释的规定，欠付工程款利息的起算日期应为出具鉴定报告的次日即2009年8月1日。

综上所述，***挂靠第三人新达公司承揽建设工程，其与海鹏公司签订的合同应为无效合同。***作为实际施工人，其施工的恒茂.福泽园8#、12#楼工程经竣工验收合格，因此海鹏公司应当支付***工程价款。鉴定的工程价款1006022.01元扣除海鹏公司已付款814536元后，余款191486.01元应由海鹏公司支付，并支付相应的利息。***的其余诉请无证据证实，不予支持。据此一审法院于2010年4月12日作出（2009）铜民一初字第350号民事判决：一、海鹏公司于判决生效后十日内给付***工程款191486.01元及逾期利息（利息从2009年8月1日开始计算，按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费12080元，由***负担9000元，海鹏公司负担3080元；财产保全费5000元，由海鹏公司负担；鉴定费28000元，由***负担14000元，海鹏公司负担14000元。

***不服一审判决，向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉称：1.海鹏公司与新达公司签订的建设工程合同为经过备案的中标合同，该合同贯穿于整个施工过程中，应受到法律保护，应依据该合同认定工程造价。2.施工合同附言第二条的约定与中标合同不一致，该条款中关于工程款下浮的约定使已备案的合同发生了实质性的变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应依据备案的中标合同认定工程造价。3.一审判决认定欠付工程款的利息从出具鉴定报告的次日即2009年8月1日起算不当，也与合同约定和法律规定相违背。即使按照合同附言的约定计算，也应当在2006年6月5日付清工程款起算，而不是一审判决认定的2009年8月1日。综上，请求二审法院依法改判海鹏公司依据工程造价司法鉴定报告结果第一项支付工程款425464元，同时利息应从2006年6月5日起算至支付时。

海鹏公司答辩称：一审法院判决合理，适用法律正确。***在一审法院诉讼时还承建了20#楼的工程，该楼的工程款经清算有35600元应该计入本案工程的工程款。因此，海鹏公司的已付款数额应为85万元左右。

二审法院确认争议焦点为：1.***要求海鹏公司支付工程款425464元，该主张是否成立。2.一审法院认定的工程款利息计算期限是否适当。

（一）***要求海鹏公司支付工程款425464元，该主张是否成立。

二审法院认为，首先，***系借用新达公司的资质以新达公司的名义和海鹏公司签订的合同，其是恒茂.福泽园8#、12#楼土建工程的实际施工人，与新达公司是挂靠关系。根据相关规定，***以新达公司名义与海鹏公司签订的施工合同附言应为无效合同。其次，虽***与海鹏公司签订的施工合同附言应为无效合同，但***承建的恒茂.福泽园8#、12#楼已经竣工验收完毕。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即使***与海鹏公司之间签订的合同附言无效，亦不影响双方参照合同约定支付工程价款。在该施工合同附言中，双方明确约定了”工程造价的确定方式为工程造价在本协议基础上按实结算，并经审计部门审计后下浮10%为最终工程结算总造价”，该项约定为双方的真实意思表示，因此，对于涉案工程造价的确定应以该条款为依据。

在一审期间，根据***的申请，法院委托徐州汇鑫工程造价事务所有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该鉴定报告列有三个选项供人民法院根据查明的事实及双方提供的证据予以选择。其中，第一个结论是在不下浮不扣除甲供材情况下的工程造价，根据双方施工合同附言中关于工程造价的相关约定，甲供材是应予以扣除的。且双方亦明确约定了造价的下浮比例，故该鉴定结论第一项内容不应作为法院认定工程造价的依据。针对鉴定结论的第二项与第三项内容，一审法院根据双方当事人的质证意见结合案件事实进行了综合衡量，并以保护***的利益为出发点确定以鉴定结论第二项作为工程造价的认定依据并无不当。因此，***提出的应以第一项鉴定结果作为涉案工程造价认定依据的主张不能成立。***主张海鹏公司应向其支付工程款425464元没有事实和法律依据，不予支持。

（二）一审法院认定的工程款利息计算期限是否适当。

二审法院认为，***与海鹏公司在施工合同附言中关于工程款明确约定”竣工验收后经审计单位审计后六个月内，发包方支付至工程结算款的95%……”，因此，涉案工程的工程款应经审计确定。但由于***对海鹏公司委托审计的结果不予认可，致使涉案工程的工程款总额一直未能确定，故***主张应自2006年6月5日起计算海鹏公司未付工程款利息没有依据。在本案一审期间，经当事人申请，一审法院对涉案工程的造价委托鉴定。因此，海鹏公司欠付的工程款数额在鉴定结果出来后才得以确定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及第十八条规定，一审法院判决认定海鹏公司欠付工程款的利息自鉴定报告的出具次日即2009年8月1日起算并无不当。***关于未付工程款的利息应自2006年6月5日起算的主张不能成立，不予支持。

此外，关于海鹏公司在答辩意见中提出另有35600元应该计入本案已付工程款的问题。经双方确认，***于2010年3月29日出具书面证明，其同意将该款项计入本案已付工程款范围内，且在二审期间***对此亦予以认可。因此，该款项虽在一审判决作出后发生，但由于***同意计入本案已付工程款，双方当事人可在本案履行过程中予以相应扣除。

综上，江苏省徐州市中级人民法院于2010年8月23日作出（2010）徐民终字第1367号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由***负担。

江苏省人民检察院抗诉认为，原审判决对欠付工程款利息自鉴定报告出具次日起即2009年8月1日起计算系认定错误。理由是：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。本案中，***与海鹏公司在施工合同附言第二条第五款约定为：竣工验收后经审计单位审计后六个月内，发包方支付至工程结算款的95%。此条款对审计提起的日期、提起审计的主体、审计单位的选定等均未作具体约定，根据该约定显然无法确定海鹏公司付款时间，该付款约定应属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的约定不明的情形。2005年9月15日，海鹏公司向***出具了《工程竣工验收证明书》，且海鹏公司在庭审中对其真实性无异议。因此，涉案工程已于2005年9月15日通过竣工验收并实际交付，海鹏公司应当于2005年9月15日给付工程款，并自2005年9月16日起计付延期付款的利息。

本院再审过程中***称：1.同意检察机关抗诉意见，即使按照施工合同附言约定”竣工验收后经审计单位审计后六个月内，发包方支付至工程结算款的95%……5%作为工程保修金，待保修期满后一次性支付给承包方”，欠付工程款利息至迟应在2006年6月5日开始计算。原审法院对工程款数额计算错误。应以鉴定结论第一项为准，扣除甲供材，欠付工程款应为510864元，且鉴定结论第二项、第三项均存在漏算和计算错误问题。

本院再审查明，原一、二审查明事实正确，现予确认。

另查明，徐州市海鹏房地产开发有限公司于2013年1月28日经工商部门核准变更名称为江苏美仑置业有限公司。

还查明，中国人民建设银行徐州分行造价咨询中心（以下简称建行造价咨询中心）于2005年12月15日接收海鹏公司送交的包括涉案8#、12#楼在内的恒茂.福泽园小区工程结算资料，并进行审计，但未就8#、12#楼出具正式审计报告。

本案再审的争议焦点是：原审法院认定的欠付工程款利息从2009年8月1日起算是否适当？

本院认为，海鹏公司与***在施工合同附言中约定”竣工验收后经审计单位审计后六个月内，发包方支付至工程结算款的95%；工程总价款的5%作为工程保修金，待保修期满后一次性支付给承包方”，双方虽然对审计单位、审计期限未作明确约定，但双方约定剩余5%保修金应于保修期满后一次性支付，而保修期约定为竣工验收后1年内，结合合同约定前后条文来看，审计后6个月内支付95%工程款最后期限应在竣工验收后1年之前（2006年9月15日之前），且***对海鹏公司选择建行造价咨询中心作为审计单位亦未提出异议，因此双方约定的主要内容明确，双方应按约履行。由于建行造价咨询中心最终未出具审计报告，因此***主张以海鹏公司委托审计之日向后推6个月开始计算利息，符合合同约定，应予支持，本院依法确认欠付工程款利息应自2006年6月15日开始计算。原审法院以在诉讼中委托的鉴定结论出具次日起计算欠付工程款利息，与双方约定不符，且涉案工程已于2005年9月15日经验收后交付使用，发包人海鹏公司已使用收益，而其欠付工程款的利息从诉讼中鉴定结论出具次日起计算，对承包施工方当事人而言有失公平。检察机关抗诉认为双方当事人对付款时间约定不明，应自工程验收并实际交付次日起计算工程款利息，该意见由于与双方当事人合同约定不符且超出了***在原审中的诉讼请求范围，本院亦不予采纳。

关于***提出工程款数额认定错误的问题，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十三条”人民法院应在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”的规定，***的上述主张超出了检察机关抗诉支持其申诉请求的范围，且经本院向鉴定机构徐州汇鑫工程造价事务所有限公司征询意见，该鉴定机构回复称***虽提出异议但未提供材料依据，原鉴定方法并无不当，因此，对***提出工程款数额认定错误的主张，本院不予支持。原一、二审法院根据双方当事人合同约定及诉讼主张，以鉴定结论第二项作为工程造价的认定依据并无不当。

综上，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但对欠付工程款的利息起算时点认定不当，本院再审予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款、最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十三条之规定，判决如下：

一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2010）徐民终字第1367号民事判决；

二、维持江苏省铜山县人民法院（2009）铜民一初字第350号民事判决第二项及诉讼费用负担部分；

三、变更江苏省铜山县人民法院（2009）铜民一初字第350号民事判决第一项为”江苏美仑置业有限公司于本判决生效后十日内给付***工程款191486.01元及逾期利息（利息从2006年6月15日开始计算，按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）”。

二审案件受理费7300元，由***负担6200元，由江苏美仑置业有限公司负担1100元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　唐　军

代理审判员　　傅志成

代理审判员　　马　倩

二〇一四年九月十二日

书　记　员　　刘晓清