某某与江苏永泉建筑安装工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏03民终492号 上诉人(原审原告)：***，住江苏省新沂市。 被上诉人(原审被告)：江苏永泉建筑安装工程有限公司，住所地江苏省新沂市世纪花园小区3**5楼503室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人(原审被告)：***（曾用名“***”），住江苏省新沂市。 委托诉讼代理人：***（与***系父子关系），住江苏省新沂市。 原审第三人：***，住江苏省新沂市。 原审第三人：***，住江苏省新沂市。 上诉人***因与被上诉人江苏永泉建筑安装工程有限公司（简称永泉建筑公司）、***、原审第三人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初10260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、被上诉人永泉建筑公司及***的委托诉讼代理人***，第三人***、***到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求撤销一审判决。2.判决永泉建筑公司、***、***共同向***支付拖欠的工程款25万元及其从2013年欠款时起暂计至履行完毕之日止利息4.2万元，共计29.2万元；利息按中国人民银行同期同档贷款利率4倍计算，此后另行计算。3.责令永泉建筑公司、***提交涉及双方工程款原始完整资料及凭证。4.请求二审法院调阅一审庭审录像，*****及其代理人未认可永泉建筑公司、***提交的23张“收到”条中***签字真实性，**一审要求永泉建筑公司、***提交工程记账资料、永泉建筑公司未提交的情形。5.一、二审诉讼费用由永泉建筑公司、***、原审第三人***、***承担。事实和理由：1.一审先后六次组织庭审，永泉建筑公司两次无正当理由拒不到庭，一审没有按缺席处理。2.2019年12月11日第一次开庭时，永泉建筑公司法定代表人**到庭，***没有到庭，**仅提交23**条复印件，***及其代理人不愿认可其中部分白条的真实性，因一审法官说永泉建筑公司下次开庭时提交全部结账资料，与23**条对比。因此，***及其代理人陈述23**纸条中“2012年1月5日、2012年6月9日、2012年8月1日、2012年8月2日、2012年8月4日、2012年9月10日、2012年6月、2012年8月”八份白条中“***”三个字不像***本人书写。***一直希望永泉建筑公司、***第二次开庭时能够提交其他记账资料，以便***辨认该23**条复印件中“***”签名笔迹是否系伪造。3.***于2011年承包***挂靠永泉建筑公司施工的新沂市时集镇**小区47户楼房（包括47户院墙）建设工程。2012年11月，涉案工程由永泉建筑公司验收合格，永泉建筑公司未与***结账，余款数额***不知道。2013年2月-3月***要求结账，永泉建筑公司说没有钱。2013年5月***涉嫌贪污罪被判刑5年，至2018年3月***出狱。后***多次找永泉建筑公司索要工程款，永泉建筑公司负责工程的会计***、***说，***领工程款的收据丢失，工程款己付清。***说***的工程款被***结算。***交给***的“付款汇总材料”显示的瓦工工程款为：2012年9月31日以前共计11份借条合计付款811707元+4000元扣款=815707元。（1)付款统计材料中2011年11月11日4万元、2011年11月14日4万元、2011年12月16日17万元，共计25万元，与永泉建筑公司提交的收条中2011年11月11日4万元、2011年11月14日4万元、2011年12月16日17万元，共计25万元相符；(2)付款统计材料中2012年1月5日1万元、2012年1月16日17万元、2012年5月4日3万元，共计21万元，与永泉建筑公司提交的收条对照相符；(3)付款统计材料中2012年8月4日5万元，与永泉建筑公司提交的2012年8月4日“今收到5万元”收条相符；(4)付款统计材料中2012年8月3日160305元，与永泉建筑公司提交的2012年8月3日28955元收条不相符；(5)付款统计材料中2012年9月10日2万元、2012年9月31日51402元，共计71402元，与永泉建筑公司提交的借条或者收条对比，上述借条或者收条中不存在71402元的借条或者收条；(6)付款统计材料中2012年6月9日7万元，与永泉建筑公司提交的收条对比，收条中不存在这7万元。因上述原因，***才申请追加***、***为本案第三人。2020年4月3日第二次开庭时，永泉建筑公司并未提交双方结算工程款项的其他资料。5.***向一审法院提交笔迹鉴定书、并申请法院责令永泉建筑公司提交双方结算工程款项的其他资料。一审法院仅委托鉴定机构对工程款收据中“***”三个字真实性进行笔迹鉴定，不予理涉***要求永泉建筑公司提交双方结算工程款项的其他资料的申请。6.2020年5月，***接到鉴定机构南京康宁司法鉴定风险提示书，***没有钱交鉴定费，***暂时就未交鉴定费，***认为有庭审录音录像资料可以证明相关情形。7.一审2020年7月30日第五次庭审时，永泉建筑公司没有到庭。2020年8月10日第六次开庭时，***坚持要求永泉建筑公司提交双方结账的完整工程资料。9.永泉建筑公司不提交双方结算该工程的完整资料，就无法证明该23**程款收据中“***”字迹的真实性。10.一审中，永泉建筑公司陈述***的诉求为支付832594元工程款，上述陈述错误。***诉讼请求为支付工程款25万元及利息4.2万元,共计29.2万元。11.一审***对相关工程款收据中“***”签字的认可，存在法院不当释明的特殊原因。***对其认可的收条可以反悔。12.一审法院对永泉建筑公司举证的23张***签字的借条、收条及没有***签字的收据,进行数额简单累计，得出已付工程款832594元的结论，上述认定不当。13.永泉建筑公司提交的23张借条、收条中，部分收条上有***签字、部分材料上没有***签字，无法反映永泉建筑公司实际支付了多少工程款，永泉建筑公司应承担举证责任。14.永泉建筑公司仅提交23张借条、收条，没有提交双方结算该工程款的完整凭据相佐证，收条并不能真实准确反映永泉建筑公司的实际付清款情况。15.永泉建筑公司、***应对其足额给付案涉工程款的事实承担举证责任，如果举证不能，永泉建筑公司、***应承担法律上的不利后果。综上所述，请求二审法院**事实，依法判决支持***的诉求。 被上诉人永泉建筑公司答辩称：***的工程款已经全部按时发放，该付的工程款已经全部付清，有收据和收条为证。 被上诉人***答辩称：***工程款已经按时发放，总工程款数额为832594元，已全部付清。工程结束后，永泉建筑公司和各工种对清工程款。技术员保管相关材料，技术员说时间太长了，有些材料找不到了。 原审第三人***述称：当时技术员都有算账的单子，技术员叫**,4，**,4在一审已经出庭作证。技术员说时间太长了，有些材料找不到了，已经给***付过钱了。 原审第三人***述称：***是***雇佣的会计，因为工地距离比较远，***从未去过工地，***从未给***支付过款项。工地具体事务由***负责，***把钱给***，***把钱支付给***。 ***向一审法院提出诉讼请求：判令永泉建筑公司、***给付尚欠工程款250000元及利息42000元，合计292000元。事实与理由：2011年，***以永泉建筑公司的名义承包了新沂市时集镇**小区的部分建设工程，工程规模约7000多平方米。***经本村村民****，分包了其中的瓦工清包工及部分附属工程，双方口头约定了相关事项。截止2012年11月份，涉案工程完工并通过综合验收合格，***共计领取了工程款600000余元，工程总价款多少***一概不知。2013年5月份，***因犯贪污罪，服刑5年，至2018年3月21日才刑满释放。***回家后多次向永泉建筑公司、***索要工程款，时任工地会计的***说，***签字领取工程款的签字收据丢了，并说工程款已经付清了。于是，***找到时任工地总账会计的***，***表示工程款总额是830000多元，已经被***结清了，印证了***说的系假话。根据相关法律规定，永泉建筑公司、***应当给付***尚欠工程款。 一审法院**：2011年，***以永泉建筑公司的名义承包了新沂市时集镇**小区的部分建设工程，***、***分别系***聘请的工地现金与总账会计。***分包了涉案工程的瓦工清包工及部分附属工程，双方口头约定主体工程100元/平方米，同时还口头约定了相关的其他事项。涉案工程施工过程中，***陆续支付***工程款，涉案工程于2012年11月份完工并通过竣工验收合格。 2013年5月份，***因涉嫌贪污罪（其系村组干部），经相关部门立案侦查，并于2013年11月21日被一审法院判处有期徒刑5年,刑期自2013年11月22日起至2018年11月21日止。 ***刑满释放后，多次向永泉建筑公司、***、***、***索要工程款，但被告知工程款已经结清并支付完毕，***不服诉至一审法院，主张尚欠工程款250000元及利息。 一审庭审过程中，在法庭主持下经双方当庭核算，***认可其分包的瓦工清包工及部分附属工程的工程款总额为832594元。永泉建筑公司、***为了证明该款已经向***付清，举证了***签名的工程款借支、领取凭证及工人工资发放表共计23张，系借支、领取工程款的凭证。 （一）第1至13***上均有***的签名，具体为：2011年11月11日***领取工程款40000元、2011年11月14日***领取工程款40000元、2011年12月16日***借支工程款170000元、2012年1月5日***借支工程款10000元、2012年1月16日***借支工程款170000元、2012年5月4日***借支工程款30000元、2012年6月9日***借支工程款70000元、2012年8月4日***领取工程款50000元、2012年9月10日***领取工程款20000元、2012年8月2日***领取工程款7800元、2012年8月15日***借支工程款4000元、2012年8月3日***借支工程款8300元、2012年8月3日***领取工程款28950元、2012年8月1日***领取工程款95000元；第23***经手人***，系工人清理小区门楼上玻瓦支出的人工费630元。以上合计744680元。 （二）第14至23**发放人工费工资表，其中14至19**资表上有***的签名，具体为：2012年6月至7月27日发放工人工资15650元、2012年6月至7月27日发放工人工资2370元、2012年6月至7月发放工人工资8230元、2012年7月27日至9月28日发放工人工资31441元、2012年7月27日至9月28日发放工人工资18221元、2012年8月发放工人工资1740元；20至22**资表由时任工地的技术员**,4制作，系***分包范围内的工程扫尾工作支出的人工费，即2012年12月最后打扫楼内卫生的工人工资660元、2012年10月至12月份修补门楼上玻瓦的人工费2240元、2012年12月份安装楼房接缝处伸缩镀锌铁皮的人工费550元。以上发放工人工资合计81102元，以上款项总计825782元。另外，***当庭认可了***另外给付了其工程款15000元。 对上述工程款的借支、领取凭证及工资表，***仅对2012年1月5日***借支工程款10000元、2012年1月16日***借支工程款170000元、2012年8月2日领取工程款7800元、2012年8月3日借支工程款8300元的4***及没有***签名的三**资表不予认可，对其余的借支、领取款凭证及工资表当庭予以认可。 对此，经***申请，一审法院依法委托南京康宁司法鉴定中心对***不认可的即2012年1月5日***借支工程款10000元、2012年1月16日***借支工程款170000元、2012年8月2日***领取工程款7800元、2012年8月3日***借支工程款8300元的4***上***的签名进行笔迹鉴定，并以***认可的借支、领取工程款凭证上***的签名作为比对样本。但该鉴定案件因***没有在鉴定机构规定的时间内缴纳鉴定费用，南京康宁司法鉴定中心予以了退案。 证人**,4的证言显示，其系涉案工地的技术员，所有的工程量均由其审核确认，2012年12月值工程验收交付的时间节点，楼内卫生需要打扫，院落门楼上的玻瓦不合格需要修补，楼房间的接缝处需要安装伸缩镀锌铁皮等，这些均系瓦工清包工的施工范围，且又联系不上***，于是，工地安排工人进行施工，正常发放工人的人工费，该额外费用应当计入***已付工程款范围。 ***于2020年4月10日向一审法院提交书面申请，要求一审法院裁定撤销其在庭审中对相关事实的自认。 一审法院认为，***以永泉建筑公司的名义签订的涉案工程承包合同以及***与***之间的瓦工清包工及部分附属工程的口头分包协议，均违反了法律的强制性规定，系无效合同。合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格，且已投入使用，故***主张尚欠工程款有法律依据。 首先，***申请撤销其在庭审中对相关案件事实的自认，缺乏法律依据，不予支持。庭审中，***当庭认可其分包的瓦工清包工及部分附属工程的工程总价款为832594元；对永泉建筑公司、***举证的23张***借支、领取工程款凭证及发放工人工资表除2012年1月5日***借支工程款10000元、2012年1月16日***借支工程款170000元、2012年8月2日***领取工程款7800元、2012年8月3日***借支工程款8300元的4***及没有***签名的三**资表外，对其余凭证及工资表的真实性予以了认可；对工地现金会计***另外给付其15000元工程款予以了认可。以上均属于***对案件事实的自认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实表示承认的，另一方当事人无需举证…”。第九条规定：“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定”。综上，***在庭审中对相关案件事实的自认系其自愿，且不存在受胁迫或者重大误解的情况，对方当事人也不同意其撤销自认，应当对***当庭自认的事实予以确认。 其次，***未在规定时间内缴纳鉴定费用，应当承担举证不能的不利法律后果。庭审中，***对部分凭证的其签名提出笔迹鉴定申请，但没有按照鉴定机构的要求缴纳鉴定费用，鉴定机构予以了退案。对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条：“当事人申请鉴定的，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法**的，应当承担举证不能的法律后果。”综上，***应对该部分案件事实承担举证不能的不利法律后果。 第三，关于没有***签名的3**资发放表及1**工费领条真实性确认的问题。从该4**资表及领条的内容来看，均系工程的扫尾工作所支出的费用，且数额不大，均有工地技术人员及会计经手，属于瓦工清包工范围内的工作，故该工资表及领条具有客观真实性，所涉及的发放的工资及人工费应当计入***的应得工程款数额。 综上所述，***应得工程款总额系832594元，其已经领取的工程款总额系840782元（825782元＋15000元），故***主***建筑公司、***给付尚欠工程款250000元及利息缺乏事实依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,一审法院判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费5680元，由***负担。 经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：本案总工程价款应如何认定；本案已付工程款数额应如何认定。 二审中，上诉人***提交***给***出具的《付款汇总表》2份（复印件），证明这些款项***实际上并没有完全收到。 被上诉人永泉建筑公司、***质证意见：真实性认可。 ***质证意见：第一个汇总表是***在日记本上记载的公司给***付款的流水账；第二个汇总表上的款项数额涉及***未施工部分，公司另找他人施工，第二份汇总表涉及应从***工程款中扣除的费用。 二审中，永泉建筑公司、***，***、***未提交新证据。 本院对***二审提交证据的形式真实性予以认定，对其与本案关联性，将在裁判理由部分予以综合阐述。 一审法院**的事实，本院予以确认。 二审中，***申请对永泉建筑公司一审提交的2012年1月5日、2012年6月9日、2012年1月16日借条上“***”签字的真实性进行鉴定，***本人另提供了相关字迹鉴定比对样本。本院委托南京师范大学司法鉴定中心对上述三张借条上“***”签字真实性进行鉴定。2021年6月4日，该鉴定机构出具南师大司鉴中心[2021]文检字第188号鉴定意见书，鉴定意见为：1.暑期“2012-1-5”号的“今借到”条据上落款“***”签名字迹与提供的样本字迹为同一人书写；2.暑期“2012年6月9日”的《今借到》条据上经手人处“***”签名字迹与提供的样本字迹为同一人书写；3.暑期“2012年1月16日”的《今借到》条据上经手人处“***”签名字迹与提供的样本字迹为同一人书写。***因上述鉴定预交鉴定费用6440元。 本院认为： 一、关于涉案总工程价款认定问题 ***、永泉建筑公司双方并未签订书面的建设工程施工合同。***主张其施工的面积约7000平方米，一共施工了47套房屋，每套150平方米左右。对此工程量，永泉建筑公司、***、***均没有异议。永泉建筑公司主张双方口头约定的单价为100元/每平方米，永泉建筑公司主张最终经结算，***施工的总价款为832594元。 ***并未提交相关证据证明其施工的工程量、单价、总价款数额等。***一审主张，永泉建筑公司已经支付其约60万元，永泉建筑公司尚欠其工程款25万元。按照上述***主张的已付款和欠付款项数额推算，***主张的总工程款数额为约85万元。一审2020年4月3日的庭审中，***当庭认可涉案其分包的瓦工清包工及部分附属工程的工程总价款为832594元。综上，一审认定***总工程款数额为832594元，并无不当。 二、关于本案已付工程款数额如何认定问题 关于已付款数额，当事人存在争议。永泉建筑公司一审提交23张借条、收条等材料，证明已向***支付了825787元；考虑到一审***认可***另行支付其工程款15000元。上述已付款项数额总和840787元已略超过双方认可的工程总价款数额832594元。永泉建筑公司另主张***尚有零星工程没有施工完毕，未施工的工程价款应予扣除。上述23张借条、收条，***对部分收条和借条上其签名的真实性不予认可。一审法院根据***的申请，委托鉴定机构对上述相关借条或收条上***签名的真实性进行司法鉴定。一审法院启动鉴定程序后，***未缴纳鉴定，鉴定机构退回了鉴定材料。 二审中，根据***的申请，本院另行委托鉴定机构对于***有异议的三张借条或收条上其签名的真实性进行司法鉴定。根据鉴定结论，上述三张借条和收条上***签名为其本人所签。 综上，根据现有证据，应该认定永泉建筑公司提交的23张收条或借条、工资发放证明等材料上***签字的真实性，应该认定永泉建筑公司已经支付完毕***应得的工程款。***要求支付工程款25万元及利息的主张不能成立，一审判决驳回***的诉讼主张，并无不当。 综上所述，当事人对自己的主张，有义务提供证据予以证明。根据现有证据，***要求永泉建筑公司支付其工程款及利息的主张不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5680元，鉴定费6440元，均由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　苏　团 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年六月二十九日 书记员　***