新沂茂源实业发展有限公司与江苏永泉建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏03民终6294号 上诉人（原审被告）：新沂茂源实业发展有限公司，住所地新沂市无锡工业园区恒山路1号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：**，江苏众耕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏永泉建筑安装工程有限公司，住所地新沂市新安街道自来水公司楼下。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏苏沂律师事务所律师。 上诉人新沂茂源实业发展有限公司（以下简称茂源公司）因与被上诉人江苏永泉建筑安装工程有限公司（以下简称永泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381民初4837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人茂源公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人永泉公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 茂源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不应支付被上诉人工程款或以涉嫌刑事犯罪为由将本案移送至侦查机关；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、认定事实不清。1.一审法院认定上诉人与被上诉人之间曾长期存在线路改造、电缆沟及秆挖等零星电力工程承发包关系有误。一审法院认定的依据仅为**,4、藏千里、***人的事后签字，理由明显不足；事实是被上诉人之前曾承揽过上诉人的工程，知道上诉人支付工程款的程序，承揽关系的存在首先应有合同、约定价款并提供现场施工确认单、现场施工人员签字等。2.—审法院认定工程结束后上诉人安排工作人员**、**对工程量进行确认有误。上诉人从未安排**、**对工程量进行确认，且该二人无权确认工程量。3.—审法院遗漏本案可能影响判决的相关事实。上诉人要求被上诉人提供施工记录，包括施工图纸、施工现场记录、施工日志、工作日志、施工现场确认单等施工中应有的材料以及内部财务支出凭证，被上诉人自始至终未提供。自申请鉴定之日起，上诉人即要求鉴定机关鉴定时到施工现场，但鉴定人员未到施工现场，对此上诉人提出异议，一审法院对此也无任何回应。二、适用法律方面。鉴于仅有上诉人工作人员签字认可100余万元的工程量而无其他任何施工痕迹，上诉人多次提出要求施工方提供施工现场资料是合理要求，但得不到回应，本案有可能存在内外勾结，有损国有资产利益的情况。应由法院依职权主动将本案移送至公安机关或检察机关。 永泉公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，事实理由如下：1.上诉人在一审及本案上诉状中均认可上诉人与被上诉人之间曾经长期存在线路改造等零星工程施工，涉案工程均为2009年至2012年期间的零星工程施工。被上诉人曾于2015年7月提起包括本案工程款在内的诉讼，后因该部分工程未审定价款而撤回该部分的诉讼。此后，上诉人仍拒不组织本案工程的价款审定，又以领导人变更为由，无限期拖延支付涉案工程价款，导致被上诉人不得不提起本案诉讼。2.关于工程价款问题，有上诉人一方现场施工负责人的签字确认，并且有当时上诉人一方法定代表人的签字确认。同时，现场施工负责人也到庭接受询问，明确认可涉案的施工工程量。鉴于本案所施工的工程均为零星工程，且多为地下隐蔽性工程，零星分散。到现场逐一查看，既不现实，且有的工程在当时施工以后又经过多次改造施工。因此，司法鉴定人员依据相关的鉴定规范进行鉴定，合理合法。3.在2015年7月的诉讼中，上诉人曾提出关于涉案工程可能存在刑事犯罪的问题，但时至今日也未向公安机关报案。在本案中其仍以此为由提起上诉，其主要目的仍是恶意拖延支付工程款，有违国有企业应有的担当。国务院优化营商环境条例已出台，明令禁止国有企业拖欠民营企业款项，故上诉人认为本案应移送公安机关处理的理由，不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。 永泉公司向一审法院提出诉讼请求：判令茂源公司支付工程款1057004.66元及利息（以1057004.66元为基数，自2013年1月1日起至付清之日止，按照中国人民银行贷款基准利率的1.5倍计算）。 一审法院查明，永泉公司与茂源公司之间曾长期存在线路改造、电缆沟及杆坑开挖等零星电力工程承发包关系，但双方未签订书面施工协议。工程完工后，***公司根据施工项目分别编制《工程结算书》报送给茂源公司，再由茂源公司安排其工作人员**、**对工程量进行审核，臧千里对工程造价进行审核。 本案中，永泉公司为证明其与茂源公司存在涉案工程承发包关系、其已完成的涉案工程工程量及价款，提供了以下证据：1.《工程结算书》共34份，该34份《工程结算书》中均标明了建设单位为茂源公司，编制单位为永泉公司，且在《工程结算书》的首页或工程量计算书一页均有茂源公司工作人员**或**予以签字确认，并注明“属实”、“情况属实”、“工程属实”、“工程量属实”的字样。2.《零星用工汇总表》共3份，首页均有**、**予以签字确认，并注明“工程量属实”字样。 2015年7月13日，永泉公司向法院提起诉讼，请求判令茂源公司向其支付包括涉案工程及其余十二项零星工程在内的工程价款1810638.16元。该案诉讼过程中，永泉公司以另行主张权利为由撤回了关于涉案工程价款的诉讼请求，将诉讼请求变更为要求茂源公司支付其余十二项零星电力工程（经过臧千里审核的工程）价款343022.48元。新沂市人民法院审理后于2016年9月12日作出（2015）新民初字第01893号民事判决，该判决已发生法律效力。该案审理中，茂源公司申请其工作人员**、**、臧千里出庭作证。庭审中，新沂市人民法院将包括涉案34份《工程结算书》、3份《零星用工汇总表》在内的证据材料出示给证人**、**看，证人**、**《工程结算书》、《零星用工汇总表》中“工程量属实”等字样及其两人的签名是其对工程量进行审核后书写，称其仅是按照茂源公司的安排负责现场施工、工程量审核，不负责工程价款审核，并称《工程结算书》、《零星用工汇总表》中涉及的工程均已完工并交付使用。 审理过程中，***公司申请，新沂市人民法院委托**贸然工程咨询事务所有限公司根据涉案《工程结算书》、《零星用工汇总表》中确定的工程量进行工程造价鉴定。2019年3月27日，**贸然工程咨询事务所有限公司作出鉴定意见：涉案工程造价鉴定结果为1057004.66元。永泉公司因此支出鉴定费25000元。永泉公司认可该鉴定意见；茂源公司对该鉴定意见不予认可，认为《工程结算书》、《零星用工汇总表》不能作为认定涉案工程实际发生及确定工程量的依据。 一审法院认为，永泉公司与茂源公司虽未就涉案工程签订书面施工协议，但结合永泉公司向茂源公司报送涉案工程结算资料，茂源公司安排其工作人员**、**对工程结算资料进行审核，以及（2015）新民初字第01893号案件查明的事实，足以认定永泉公司与茂源公司之间存在涉案工程承发包关系及涉案工程已完工并交付使用的事实。故茂源公司应按照永泉公司已完成的工程量支付工程价款。 关于涉案工程价款的确定问题。工程完工后，永泉公司向茂源公司报送竣工结算文件即《工程结算书》、《零星用工汇总表》后，茂源公司已安排其工作人员对涉案工程量进行审核，并签字确认工程量属实，且将附有工程量审核结果的《工程结算书》、《零星用工汇总表》返还给永泉公司。茂源公司的这一行为应视为其对永泉公司已完成工程量的确认，在无相反证据推翻的情况下，永泉公司所提供的涉案《工程结算书》、《零星用工汇总表》可以作为认定涉案工程量的依据。因双方未签订书面施工协议对涉案工程的计价标准、计价方法进行约定，双方也未能就工程结算价款协商一致，故法院委托**贸然工程咨询事务所有限公司根据《工程结算书》、《零星用工汇总表》所确定的工程量，按照定额标准所作出的工程造价鉴定结果，依法应作为确定涉案工程价款的依据。综上，涉案工程价款应确定为1057004.66元，该款茂源公司应予以支付。 关于永泉公司主张的工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，依次按照建设工程实际交付之日、提交竣工结算文件之日、起诉之日确定应付款时间。永泉公司并未提供证据证实涉案工程实际交付或提供竣工结算文件的具体日期，通过双方庭审***无法确定上述日期，故结合永泉公司在（2015）新民初字第01893号案件中已对涉案工程价款主张权利的事实，依法将（2015）新民初字第01893号案件起诉之日即2015年7月13日确定为应付工程款之日，并以该日期作为涉案工程款利息的起算点。由于双方未约定工程款利息计付标准，故利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。永泉公司超出以上范围外的利息请求，无事实和法律依据，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，遂判决：一、茂源公司应于判决生效之日起十日内向永泉公司支付工程款1057004.66元及利息（以1057004.66元为基数，自2015年7月13日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回永泉公司的其他诉讼请求。 二审期间，茂源公司向本院提交以下证据：1.永泉公司与茂源公司之间形成建设工程合同关系的书面证据及永泉公司向茂源公司请求付款的相关材料。证明永泉公司是***源公司在何种文件及何种条件下签字确认不同价款，同时可以证明所谓的茂源公司工作人员的签字与正常的付款签字明显差异较大。2.申请证人**出庭作证，证明本案遗漏必要诉讼参与人***，***是本案的实际施工人，***挂靠永泉公司承包涉案劳务工程，双方形成的合同关系是无效的。永泉公司质证称，1.对第一组书面证据的真实性无法确认，该组证据如是真实的，也是保存在茂源公司的财务账目中，不属于二审期间的新证据，不应予以采信。茂源公司所发包的工程是否进行招投标，与永泉公司实际施工之间没有关联性。本案的诉讼是在永泉公司长期要求茂源公司解决工程款未果的情况下提起的，与茂源公司的内部结算没有关联性。2.证人**是上诉人工作人员，与上诉人之间存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。证人证言的内容也不能证明***是挂靠永泉公司的资质施工，因为双方之间除涉案工程外，长期存在施工合同关系，***作为永泉公司代表，组织相关工程施工，代为报送相关的工程款的结算材料，并不是***的个人行为。 永泉公司向本院提交以下证据:案外人***所记录的涉案工程的施工日志共7本，证明涉案工程确实存在，司法鉴定的结果有相应依据。茂源公司质证称，对施工日志的真实性存疑，一审中茂源公司多次要求永泉公司提交施工日志、施工记录，但其拒不提供，且永泉公司的施工日志或施工记录应盖有其公司的印章，永泉公司提供***的记录，不能得出系永泉公司施工涉案项目的结论。鉴于茂源公司有工作人员认可工程量，是否有相应的工程存在，不再追究，但如以永泉公司名义索要工程款且以鉴定结论作为依据，应有永泉公司的投资凭证、会计记录、工人工资等支付凭证为证。 二审查明事实与一审查明事实一致。 根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.上诉人与被上诉人之间是否存在真实的建设工程施工合同关系；2、被上诉人施工的工程量及工程价款如何确认。 关于上诉人与被上诉人之间是否存在真实的建设工程施工合同关系问题。新沂市人民法院作出的（2015）新民初字第01893号民事判决已发生法律效力，该判决认定茂源公司和永泉公司之间就十二项零星电力工程存在承发包关系。本案永泉公司主张的电力工程与零星工程与（2015）新民初字第01893号案件中确认的十二项零星电力工程系同一时期施工并报送结算资料的工程。根据生效判决确认的事实，应当认定茂源公司和永泉公司就本案中涉及的电力工程构成建设工程发承包合同关系。茂源公司主张其合同相对人是***个人，该主张已被本院作出的（2016）苏03民终5591号民事判决书认定不能成立，在本案中不予赘述。 关于被上诉人施工的工程量及工程价款如何确认的问题。茂源公司虽在上诉时不认可被上诉人主张的工程量，但在本案二审期间认可了其工作人员签字确认的工程量，故涉案工程的工程量应以茂源公司相关工作人员签字确认的《工程结算书》及《零星用工汇总表》中载明的工程量为准。一审法院根据永泉公司的申请，委托**贸然工程咨询事务所有限公司对《工程结算书》、《零星用工汇总表》中确定的工程量进行工程造价鉴定，工程造价鉴定结果为1057004.66元。一审法院据此确定涉案工程价款为1057004.66元，并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人茂源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18008元，由上诉人新沂茂源实业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　伟 审判员　*** 审判员　苏　团 二〇二〇年八月七日 书记员　赵　莹