深圳市世纪亿诺电力设备有限公司与锡林郭勒盟鑫科新能源设备有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区锡林***中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内25民终482号

上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市世纪亿诺电力设备有限公司，住所地深圳市福田区彩田路富景大厦中座1708#。

法定代表人：韩致舜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐建权，广东扬权律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：锡林***鑫科新能源设备有限公司，住所地内蒙古自治区锡林***锡林浩特市东制造工业园区。

法定代表人：王钧，该公司董事长。

委托诉讼代理人：哈里木，内蒙古蒙中律师事务所律师。

上诉人深圳市世纪亿诺电力设备有限公司（以下简称亿诺公司）因与被上诉人锡林***鑫科新能源设备有限公司（以下简称鑫科公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人亿诺公司委托诉讼代理人唐建权、被上诉人鑫科公司委托诉讼代理人哈里木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亿诺公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的反诉请求；2、请求由被上诉人承担一、二相关诉讼费。事实与理由：一、一审查明事实不清，认定事实有误，法律适用错误。1、一审认定”上诉人未将货物送达到内蒙古锡林浩特”的事实有误，法律适用错误。首先，上诉人提交的物流运输单，再结合货到交货地后，通知被上诉人提货的手机短信截屏足以相互印证证实涉案货物已运送到合同约定的交货地--内蒙古锡林浩特市。上诉人的证据已达到民事案件”概然性”标准。另外，上诉人做为货物卖方，按照常理及生活常识，谁不想卖出货物赚点钱呢？根据最高法关于民事证据的若干规定的第九条第（三）项：根据已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实的无需举证规定，再结合上诉人提交的物流运输单及短信截屏，一审理应认定上诉人已将货物送达到合同的交货地事实成立。二、一审认定”上诉人将货物送达到内蒙古锡林浩特市后，并没有通知被上诉人”事实有误，法律适用错误。第一，上诉人短信截屏足以证实货到交货地后，通知了被上诉人的事实。第二，同时，根据已知”上诉人已把货发到合同交货地”事实及日常生活经验法则，足以推定通知了被上诉人，试想，上诉人做为卖方，已千辛万苦把货好不容易从中国的南方深圳运到了中国的北方内蒙古锡林浩特市，怎么可能不通知被上诉人呢？这完全不符合日常生活经验法则。第三，至于运输发货单上注明”等通知发货”字样是上诉人根据双方合同约定履行的先履行抗辩权。因为合同第四条约定了货到交货地后，被上诉人必须按照约定开出17%的增值税发票并且现场支付50%的银行承兑汇票后，上诉人才能给被上诉人货物。所以，上诉人交代物流公司，先通知被上诉人货到消息，但先不要让被上诉人把货拿走，需等到被上诉人先履行合同约定义务后，上诉人才通知物流公司把货给被上诉人拿走。因此，这反而证实货已到交货地，上诉人已通知了被上诉人，被上诉人未按照合同约定先履行义务。第四，如果上诉人货到交货地后没通知被上诉人事实成立的话，被上诉人做为买方，无论是根据常理还是合同法中诚实信用原则，怎么可能没有任何催促上诉人发货的电话和短信呢？第五，合同第二条约定了双方交货地为内蒙古锡林浩特市，上诉人已按时按地把货发运指定地点并且通知了被上诉人，货没让被上诉人拿走是由于被上诉人没按约定履行先履行的义务，上诉人没有任何的违约行为。三、一审违约金明显过高：1、一审上诉人有违约行为，政府要求是48伏而他们骗我们说是24伏，后面被上诉人又从别处买了其他的东西并没有造成损失。物流公司才给上诉人打电话说他们不想要了。上诉人交了仓储费货物还在呼和浩特市，被上诉人没有提供相应的证据证明其的损失。2、根据一审判决违约金的计算明显过高。3、一审法院的判决，在被上诉人没有拿出证据的情况下应该按照银行利率计算。综上，真正违约的是被上诉人，故被上诉人除了继续履行合同以外，还应赔偿由此给上诉人造成的损失。

鑫科公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。在上诉人的上诉状中所称”被上诉人做为买方，根据常理还是合同法中的诚实信用原则，怎么可能没有任何催促上诉人发货的电话或短信”不成立，因为被上诉人已经在本案一审中，于2016年2月29日向原审法院提起诉讼时的诉求是要求上诉人履行合同义务，交货货物。但因上诉人提出管辖权异议，导致案件开庭期限延后，被上诉人因工程需要从别处购买了相应的货物后，才将诉讼请求变更为解除合同。并且上诉人在原审中提供的证据也无法证明其履行了如期交付货物的证据，也未将货物运送至被上诉人厂房现场。综上，请二审人民法院驳回上诉人的上诉，维持原判。违约金过高是根据合同约定向上诉人要求的。

鑫科公司一审诉讼请求：1、依法判令解除原、被告双方签订的《控制逆变一体机购销合同》；2、依法判令被告返还已付货款10万元并按中国人民银行同期贷款利率支付利息（自2015年12月30日起至实际付清之日止）；3、依法判令被告因违约行为所产生的日违约金（按照逾期货物款额的5‰计算自2016年1月15日起至解除合同之日止）；4、依法判令由被告承担本案全部的诉讼费用。

亿诺公司一审反诉请求：1、请求依法判令被反诉人继续履行《控制逆变一体机购销合同》，并承担履行领取货物给付货款的义务；2、请求依法判令被反诉人承担未支付的50%货款所产生的日违约金（按合同总金额的5‰计算自2016年1月21日至实际给付日止）；3、请求依法判令被反诉人承担锡林浩特市至呼和浩特市的货运费2400元；4、请求判令本案的诉讼费全部由被反诉人承担。

一审法院认定事实：1、原、被告双方提供的2015年12月30日双方签订的《控制逆变一体机购销合同》，原、被告双方无异议。该院认为该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方有法律约束力。2、原告（反诉被告）提供的2016年1月4日收款收据，用于证明原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付货款50000元整。被告（反诉原告）无异议。该院认为，该证据证明了原告（反诉被告）按合同第四条约定支付了20%的预付款，该院对此证据予以采纳。3、原告（反诉被告）提供的2016年1月26日收款收据，用于证明原告（反诉被告）向被告（反诉原告）又支付货款50000元整。被告（反诉原告）无异议。该院认为，该证据证明了原告（反诉被告）按合同第四条约定支付了发货前的20%的预付款，该院对此证据予以采纳。4、被告（反诉原告）提供的《送货单》，用于证明原告（反诉被告）拒收货物拒绝签字。原告（反诉被告）对该证据的真实性无异议，但认为货物没有送到工厂，所以我们没法在送货单上签名。该院认为，该证据不能证明原告（反诉被告）拒收货物拒绝签字的具体行为。5、被告（反诉原告）提供的《到货及仓储告知函》，用于证明货物已于2016年1月21日抵达目的地，因原告拒不收货，请被告尽快联系收件人收取货物或被告自行收取货物并收取仓储费。原告（反诉被告）认为该证据对仓储到货通知函与我们没有联系，这是运输合同的告知函，与案件没有关联。该院认为，该证据仍然不能证明原告（反诉被告）拒收货物拒绝签字的具体行为。6、被告（反诉原告）提供的《转运及费用说明》，用于证明因收件人一直不予签收，将货物由锡林浩特转运到呼和浩特，期间发生的转运费、仓储费2400元。原告（反诉被告）认为与本案没有关联性。该院认为，该证据属于被告（反诉原告）与第三人的法律关系，不能直接证明被告（反诉原告）交付货物的行为。7、被告（反诉原告）提供的《代收货物确认函》，用于证明内蒙古国飞风力发电技术开发有限责任公司收到从锡林浩特转运到呼市的货物。原告（反诉被告）认为与本案没有关联性。该院认为，该证据也不能直接证明被告（反诉原告）交付货物的行为。8、被告（反诉原告）提供的两份收款收据、顺丰快递发货单一份、锡林***公开招标文件，用于证明招投标的项目电源为48伏。原告（反诉被告）认为与本案没有关联性。该院认为，两份收款收据和招投标文件证明双方具有买卖合同关系。顺丰快递发货单的收件人陈秀芳、联系电话号码均与《控制逆变一体机购销合同》上的法定代表人王钧、联系电话号码不符，该发货单上的货物名称不清，不能单独证明已经给原告（反诉被告）发货。9、被告（反诉原告）提供的《锡盟发改委验收文件按截图》，用于证明原告（反诉被告）使用的2000瓦系统控制逆变器的参数不符，要求整改。原告（反诉被告）认为与本案没有关联性。该院认为，该证据不能证明被告（反诉原告）的履行合同情况。10、被告（反诉原告）提供的手机短信截图和委托物流公司的发货单，用于证明通过电话短信通知原告王总，短信内容为发货单。原告（反诉被告）认为对短信真实性不能确认，即使信息真实，合同也没有约定有发货单号我们就可以提货。该院认为，该证据证明了被告（反诉原告）已经委托物流公司发货，但没有证明货物的送达地点。

一审法院认为，1、被告（反诉原告）是否通知了原告（反诉被告）领取货物的时间、地点。《控制逆变一体机购销合同》第三条第1项约定，交货地点：内蒙古锡林浩特市。被告（反诉原告）虽然出示证据证明货物已经委托物流公司运输到锡林浩特市，但是其有义务通知原告（反诉被告）领取货物的时间、地点。被告（反诉原告）向法庭提供了手机短信截图，意图证明其已经履行了通知的义务。但是，这份截图只是2016年1月15日的发货单照片，只能证明其将货物交给了物流公司，不能体现该货物到达锡林浩特市的时间、地点，也不能证明原告（反诉被告）确实收到这份短信。被告（反诉原告）向法庭提供了2016年1月15日委托物流公司运输单即《深圳市深远通物流有限公司》的运输单据，意图证明货物已经发运给原告（反诉被告），但是该运输单上的备注栏写到”等通知放货”，这说明此货物虽然运输到锡林浩特市，必须等到被告（反诉原告）的通知后，物流公司才能将货物送达给原告（反诉被告）或通知原告（反诉被告）提货。现在，被告（反诉原告）没有向法庭举出其通知物流公司可以放货的证据，原告（反诉被告）也没有收到物流公司的提货通知。《合同法》第六十条第二款规定：”当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”被告（反诉原告）虽然委托物流公司将货物运输到锡林浩特市，但是与物流公司特殊约定”等通知放货”，限制了物流公司的交货权力，由于其没有通知物流公司放货，导致未能如期交付货物，属于违约行为。被告（反诉原告）虽然没有通知原告（反诉被告）领取货物，构成迟延交付货物。但是该货物仍然存在，没有证据证明其丧失其使用功能，被告（反诉原告）能够履行交付货物的义务，其迟延履行债务的违约行为不能实现合同目的，如果双方积极履行合同，合同目的能够实现，被告（反诉原告）不构成根本违约，故原告（反诉被告）解除合同的诉讼请求不予支持，被告（反诉原告）继续履行的反诉请求予以支持。被告（反诉原告）由于其没有通知物流公司放货，导致未能如期交付货物，属于违约行为，应按合同第六条约定承担违约责任，但双方约定的即每逾期一日，按照逾期货物款额的5‰承担违约金显属过高，该院予以调整为每日0.7‰，自2016年1月15日起开始计算。双方应继续履行合同，原告（反诉被告）返还货款的诉讼请求不予支持。合同第四条约定，甲方提供17%的增值税发票，货到现场支付50%的银行承兑汇票。被告（反诉原告）未按该约定履行其义务，其请求支付50%的货款及违约金和货运费2400元的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告（反诉原告）于本判决生效之日起十五日内依照《控制逆变一体机购销合同》的约定向原告（反诉被告）履行交付货物的义务；二、原告（反诉被告）收到被告（反诉原告）交付的全部货物并提供17%的增值税发票之日起10日内向被告（反诉原告）支付货款总额50%的银行承兑汇票；三、被告（反诉原告）按照货物总价款额的0.7‰按日向原告（反诉被告）承担违约金直至履行交付货物止，自2016年1月15日起开始计算，按日累计计算。四、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本诉案件受理费2300元，由原告（反诉被告）负担；反诉案件受理费1150元由被告（反诉原告）负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人有争议的事实，本院认定如下：根据当事人提供的证据，涉案货物2016年1月21日到达锡林浩特市后，亿诺公司未按合同的约定向鑫科公司交付货物，鑫科公司亦未向亿诺公司提供17%的增值税发票和货款总额50%的银行承兑汇票。双方均违反合同的约定，一审认定亿诺公司单方违约有误。

本院认为，2015年12月30日，亿诺公司与鑫科公司签订的《控制逆变一体机购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，鑫科公司依合同约定向亿诺公司支付部分货款10万元，亿诺公司亦将货物通过物流公司运送到锡林浩特市。因双方彼此互不信任，亿诺公司委托物流公司将货物运输到锡林浩特市，但其与物流公司特殊约定”等通知放货”，限制了物流公司交货。鑫科公司亦未按合同约定向亿诺公司提供17%的增值税发票和50%的银行承兑汇票，致使合同未能履行，双方均存在违约的事实，对所造成的损失应由双方各自承担。一审判决亿诺公司赔偿鑫科公司违约损失不当，本院予以纠正。依合同约定，鑫科公司应向亿诺公司提供17%的增值税发票，并不违反法律规定，一审判决由亿诺公司提供17%的增值税发票，有违当事人的约定，本院予以纠正。

综上所述，亿诺公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初1327号民事判决第一项、第四项；

二、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初1327号民事判决第三项；

三、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初1327号民事判决第二项为”本判决生效后十五日内，锡林***鑫科新能源设备有限公司向深圳市世纪亿诺电力设备有限公司提供17%的增值税发票，并支付货款总额50%的银行承兑汇票”。

一审案件受理费2300元，反诉案件受理费1150元，二审案件受理费2300元，共计5750元，由锡林***鑫科新能源设备有限公司和深圳市世纪亿诺电力设备有限公司各负担2875元。

本判决为终审判决。

审判长　　胡丽莉

审判员　　杨树平

审判员　　吴春林

二〇一八年四月二十三日

书记员　　娜木贡

附：法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；