唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司、常州市万年青园林市政建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀02民终406号

上诉人（原审被告）：唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司。住所地：河北省乐亭县祥云岛。

法定代表人：李跃华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李继伟，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：常州市万年青园林市政建设工程有限公司。住所地：江苏省常州市金坛区南门大街155号。

法定代表人:刘武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张剑群、王晓星，江苏剑群律师事务所律师。

上诉人唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司因与被上诉人常州市万年青园林市政建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省乐亭县人民法院（2016）冀0225民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司委托诉讼代理人李继伟、被上诉人常州市万年青园林市政建设工程有限公司委托诉讼代理人张剑群、王晓星到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司上诉请求：撤销原审判决第二、三、四项，发还重审或依法改判其支付被上诉人工程款1585207.89元。事实与理由：一、原审法院依据司法鉴定报告认定涉案工程总工程款为3843263.35元错误；二、原审法院判令其承担本案融资费率不当；三、被上诉人未按双方约定支付其他费用，违约在先，原审法院未就该事实查清；四、原审法院判决上诉人承担本案鉴定费不当。

常州市万年青园林市政建设工程有限公司答辩为，一审判决事实清楚适用法律正确，请求维持原判。事实与理由：一、本案鉴定机构依据的工程量经过双方共同认可，鉴定结论对双方具有约束力，应当作为认定本案总工程造价的依据。二、上诉人并未提供将复工通知送达被上诉人的证据，因此上诉人主张被上诉人违约在先没有事实及法律依据。三、涉案工程是因上诉人原因造成停工，且没有通知被上诉人复工，又将涉案工程发包他人，被上诉人方客观上不可能提出审计结算，因此法院合法委托鉴定产生的鉴定费应由上诉人承担。

常州市万年青园林市政建设工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令解除双方签订的《唐山湾国际旅游岛迎祥路绿化工程项目BT模式投资建设合同》；二、判令唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司支付工程款600万元（以审计工程款确定为准）；三、判令唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司按合同约定给付其欠付工程款及保证金的损失约200万元。

一审法院认定事实：2011年8月18日，唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司（甲方）与常州市万年青园林市政建设工程有限公司（乙方）签订《唐山湾国际旅游岛迎祥路绿化工程项目BT模式投资建设合同》（以下简称合同），唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司就唐山湾三岛旅游区迎祥路绿化工程项目委托常州市万年青园林市政建设工程有限公司以BT方式融资建设并移交给唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司，工程工期为6个月，建安工程费用暂定为2000万元。其中合同价款的组成：本合同价款即甲方回购本项目实体的全部费用，包括建安工程费用、其他项费用（暂定为200万元，最终根据审计部门的实际发生费用确定），及融资等费率。建安工程费的确定：建筑安装工程费由各分部分项工程量与甲方和工程监理人员的变更签证工程量及相应的工程单价确定（执行河北省2008年工程预算定额及相关收费标准）。建设期融资费用的确定：建设期融资费用根据建设期融资费用计算基数乘以融资费率计算，依据人民银行贷款计息办法计算。建设期融资费用计算基数为：甲方批准的建安工程费累计数与其他项实际费用（其他项实际费用暂定为200万元）累计数之和。融资费率的确定：按照人民银行当期的三年期人民币贷款基准利率另加融资管理费率之和作为融资费率。融资管理费率为：1.5%。同时合同约定：其他项实际费用（暂定为200万元）以打入甲方指定的账户之日起计息，融资费率按照人民银行当期的三年期人民币贷款基准利率另加融资管理费率之和作为融资费率。另外合同约定：确因征地拆迁、市政管线迁移因素影响乙方正常施工的，甲方必须对乙方进行适当补偿并顺延相应的工期；因甲方的原因所引起的暂时停工，甲方应在工期和费用上予以乙方适当补偿，若因项目因故取消，甲方应将乙方在停工前实际完成的工程量进行结算并按照合同约定进行回购。合同签订后，常州市万年青园林市政建设工程有限公司按期进场施工。2011年9月8日，常州市万年青园林市政建设工程有限公司向唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司交纳其他项实际费用200万元，后唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司于2014年1月21日返还。2011年12月13日，常州市万年青园林市政建设工程有限公司向唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司提出停工申请，原因为：海挡路以南的土地征收问题一直未得到解决，甲方拓宽绿化带的回填土未到位等。2012年3月21日，唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司对常州市万年青园林市政建设工程有限公司的停工申请予以回复：海挡路路以南六户虾池土地征收问题正在进行司法程序解决，会积极协调以尽快解决，其他问题正在督促加快解决。唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司未能提交常州市万年青园林市政建设工程有限公司已经收到复工通知的书面回函手续或者常州市万年青园林市政建设工程有限公司签收复工通知的书面回执。该后续工程唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司已经交由第三方公司施工。原审法院经双方当事人同意后依法通过本院委托唐山市天信工程造价咨询事务所有限公司对常州市万年青园林市政建设工程有限公司所完成的迎祥路绿化工程造价进行了鉴定，2016年8月29日，唐山市天信工程造价咨询事务所有限公司出具编号为唐天信司字（2016）-01第014司法鉴定报告书，鉴定结论为：迎祥路绿化工程鉴定造价为3843263.35元。鉴定费46000元，常州市万年青园林市政建设工程有限公司已垫付。

原审法院认为：原、被告签订《唐山湾国际旅游岛迎祥路绿化工程项目BT模式投资建设合同》后，原告按合同约定施工，双方应依约履行合同义务。后因被告方的原因即虾池土地征收等问题导致工程停工，被告未能提供充分证据证实原告已经收到被告方复工通知的书面回函手续或者原告签收复工通知的书面回执，且后续工程被告方已经交由第三方公司继续施工。原告要求解除双方签订的合同，并要求被告给付尚欠工程款及支付建设期融资费用符合法律规定，予以支持。该后续工程被告方已经交由第三方施工，被告应按合同约定将原告在停工前实际完成的工程量进行结算并回购。因被告未对原告已完成的工程量进行结算，故建设期融资费用的计算基数应以鉴定造价3843263.35元与其他项实际费用（200万元）累计数之和为准。原告要求工程款的融资费率应从停工之日（2011年12月13日）按人民银行当期的三年期人民币贷款基准利率另加融资管理费率（1.5%）之和计算；其他项实际费用（200万元）的融资费率应依合同约定自原告交纳之日（2011年9月8日）按人民银行当期的三年期人民币贷款基准利率另加融资管理费率（1.5%）之和计算至被告返还之日（2014年1月21日）止。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、原告常州市万年青园林市政建设工程有限公司与被告唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司2011年8月18日签订的《唐山湾国际旅游岛迎祥路绿化工程项目BT模式投资建设合同》予以解除。二、被告唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司自本判决生效后五日内给付原告常州市万年青园林市政建设工程有限公司工程款3843263.35元，并从停工之日（2011年12月13日）按人民银行当期的三年期人民币贷款基准利率另加融资管理费率（1.5%）之和计算融资费率至付清之日止。三、被告唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司自本判决生效后五日内按人民银行当期的三年期人民币贷款基准利率另加融资管理费率（1.5%）之和支付原告常州市万年青园林市政建设工程有限公司其他项实际费用（200万元）自2011年9月8日起至2014年1月21日的融资费率。四、被告唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司自本判决生效后五日内给付原告常州市万年青园林市政建设工程有限公司鉴定费46000元。五、驳回原告常州市万年青园林市政建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67880元，财产保全费5000元，共计72880元，由被告负担53931元，剩余13948元由原告自行负担。被告应负担部分原告已垫付，限被告在本判决生效后五日内给付原告。

本院二审查明事实与原审法院一审查明事实一致。

本院认为，涉案工程总工程价款经本院依法委托司法鉴定机构鉴定确定且上诉人唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司在收到本案《司法鉴定报告书》后并未在异议期内提出异议，故上诉人主张该鉴定造价错误，亦未提交充足证据予以佐证，故本院不予采纳，原审法院依据该鉴定报告认定本案总工程价款并无不妥，本院予以支持；关于上诉人主张的本案融资费率问题，因该融资费率的计算方法涉案合同中有明确约定，原审法院依据合同约定计算并无不妥，本院对上诉人主张不予采纳；关于上诉人主张鉴定费应由被上诉人常州市万年青园林市政建设工程有限公司承担问题，因该鉴定费用已实际产生且已由被上诉人垫付，上诉人作为欠付工程款方应承担该鉴定费，故本院不予采纳。

综上所述，唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19067元，由唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　苗立柱

审　判　员　　李木子

代理审判员　　郑国勇

二〇一七年三月一日

书　记　员　　刘莎娜