某某、武夷山市建发建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽07民终1639号

上诉人（原审原告）：**，男，1965年10月24日出生，汉族，住福建省永泰县。

被上诉人(原审被告)：武夷山市建发建筑工程有限公司，住所地福建省武夷山市五九北路59号12层。

法定代表人：张系培，总经理。

上诉人**因与被上诉人武夷山市建发建筑工程有限公司（以下简称建发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省武夷山市人民法院（2018）闽0782民初2243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭审理本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判建发公司支付工程款49万余元。事实和理由：1.施工过程中，建设方始终未提供设计变更后的图纸，建发公司亦截留工程款，从而导致讼争工程工期延误。法院完全可以调取当时的转账凭证进行核对。2.一审认定事实有误。**仅领取工程款19万元，其中有4万元属于保证金，根本未领取418900元；**与马春仂仅约定**需缴纳5%的管理费及税金，并未约定还需支付劳保费、定额测定费等费用；**的施工班组是黄从荣、陈济田、周文贵、项高炎，并非建发公司陈述的黄少进、王福春等人。3.**一直在武夷山，建发公司从未通知**结算，其恶意宣称**携款潜逃，给**带来极为不良的社会影响，建发公司应予以消除。4.**领取的工程款均已支付给施工人员，有领条为证，马春仂的证言不真实。5.**经济困难，已无法缴纳诉讼费用，为何还要**预缴鉴定费用。一审法院直至庭审前半小时才电话通知**到庭，不仅未改期宣判，反而直接取消**参与庭审的资格。且**已递交书面质证意见，并非未出庭质证。一审法院的判决书于2019年4月22日送达，但**的书面意见系2019年4月22日才寄出，可见一审未审查**的书面意见就作出判决。

建发公司辩称，1.讼争工程工期延误主要原因是**于2007年2月14日携款潜逃，长期拖欠工人工资。2.建发公司均按约支付工程进度款，且已通过支付进度款、代付工人工资、材料款等方式支付工程款516745元，而建发公司应付工程款仅383309.45元，建发公司已超付工程款。3.**的起诉已超过诉讼时效。4.一审早已通知开庭时间、地点，**未按时到庭参与诉讼，等了**近两个小时，**仍不出庭，一审才缺席审理，程序并无不当。5.诉讼法、鉴定费的缴纳均有法律规定，**自以为是，应承担相应后果。

**向一审法院起诉请求：1.建发公司支付其工程款150000元，消除社会影响；2.诉讼费用由建发公司承担。

一审法院认定事实：2005年10月，**借用建发公司的名义和资质参加武夷山市吴屯中心卫生院（以下简称吴屯卫生院）门诊楼工程投标，投标总价为441674元，其中劳保费用、定额测定费等规费计21085.55元。2005年10月13日，吴屯卫生院发出《中标通知书》，载明：确定建发公司为中标单位，中标条件为按价格固定方式以含税工程总价441674元等。2005年11月7日，建发公司与吴屯卫生院签订《建设工程施工合同》，约定：由建发公司承建吴屯卫生院门诊楼工程，工期为2005年11月9日至2006年3月9日（春节期间顺延），工程价款为固定价441674元，工程款支付按进度付款，竣工验收合格扣留3％的保修金后，一个星期内付清余额等。**则与建发公司口头约定：工程税费、规费由建发公司代收代缴，建发公司按进度款再扣除5%管理费后向**拨付工程直接费等。随即，建发公司指派**为该工程的项目经理，负责工程现场施工。之后，**组织王少进、王福春、周文贵等班组人员进场施工。2006年3月7日，吴屯卫生院与建发公司签订《门诊楼工程补充协议》，约定：由于业主使用需要，要求在原屋面上轴增加一层建筑，由于图纸更改，工程总造价（预算）增加14万元等。2006年6月30日，**向建发公司出具《承诺书》，承诺：我承担建发公司的吴屯卫生院综合楼项目施工任务（包工包料），已完成工程量造价为18.7万元，我已领取工程进度款18.5万元，建发公司实际支付95%以上的工程款。现由于我资金周转困难，于2006年6月30日从建发公司预支4.5万元，作为该项目后续工程的启动资金，以保证尽快完成剩余工程量，并保证按施工进度完成工程量，所完成的工程分项达到质量规范要求，若未做到以上几点，公司有权与我终止该项目合同，办理中间结算。我按以上承诺做好，公司根据甲方拨付的进度款支付，但可以预扣管理费及税金等。2007年2月中旬，**未能完成上述工程施工任务，也未与建发公司结算已完成工程量及工程价款即离开项目工地，自行出走。当月，**的木工班组长周文贵因工资被拖欠，到武夷山市信访局上访，市领导接访后要求吴屯卫生院先行支付，吴屯卫生院则通过上级主管单位武夷山市卫生局（以下简称卫生局）的会计赵培勇代为支付5000元，并计入已付建发公司的工程款中，周文贵于2007年2月15日出具领条，载明：今向建发公司领到吴屯卫生院木工工程款伍仟元整。2007年3月2日，为解决**出走后的工程扫尾事宜，建发公司与卫生局协商，达成《工程谅解备忘录》，记载：由于承包人**无能力继续完成后续工程，就吴屯卫生院综合楼工程达成如下共识，扫尾工程由建发公司主持实施进行，工期于2007年4月2日完成，扫尾工程完成之日，由吴屯卫生院拨付6万元工程进度款，作为扫尾工程的费用，标外另增加的工程项目（即服务台工程）由建发公司和卫生局另行结算。2007年3月3日，建发公司下发《关于终止吴屯卫生院综合楼项目与**栋号承包合同的决议》，记载：**在施工过程中，不服从公司管理，存在私挪工程款，拖欠工人工资现象，已不能保证工程的施工进度和工程质量，公司多次下达整改通知，而未见改正，公司决定与**取消该项目合同，后续未完成工程量及标外增加项目，由公司负责完工，项目由丘鸣负责。2007年12月20日，建发公司与吴屯卫生院就综合楼水电安装更改、增加部分工程签订《补充协议》，记载：吴屯卫生院综合楼水电安装增加、更改工程均在2007年4～5月份施工，三层水电增加的全按三层图纸所示，三层手术室红外感应水咀面议定价为包安装费358元/套，除面议定价的其他标外部分和增加部分材料费用全按07年第二季度的定额按实计算等。2008年7月23日，建发公司召集**的班组施工人员王少进、王福春、周文贵开协调会，并形成会议纪要，记载：吴屯卫生院门诊楼工程于2007年4月已完工使用，承包人**拖欠农民工王少进、王福春、周文贵等人工资几万元，经大家商讨，达成以下共识，由劳动监察部门牵头，对王少进、王福春、周文贵等人的工程量进行核定，待工程审计完，吴屯卫生院拨付工程款到位后，按核定欠发的工程款分发给各班组等。2008年10月21日，武夷山市建设局副局长陈国民牵头召开协调解决吴屯卫生院门诊楼承包人**拖欠农民工工资的专题会议，卫生局、建设局、劳动保障局、财政局、审计局和建发公司等相关单位负责人参加，并形成武建会纪（2008）30号会议纪要，记载：建发公司在施工班组长（**）工程款支付使用上监管不到位，是造成农民工工资拖欠的直接原因，导致**拿到部分工程款后携款潜逃，致使农民工工资长期拖欠，无处索要，并提出建发公司对拖欠工资数额进行对帐核实并造册，吴屯卫生院委托造价咨询中介机构，对工程价款进行核定，按比例核拨工程款等解决办法。2008年12月22日，福建科信工程造价咨询有限公司接受吴屯卫生院的委托，出具《工程结算审核成果报告书》，记载：对吴屯卫生院门诊楼工程进行审核，审核金额为669303元。2009年1月至2月，在劳动监察大队主持下，陈济田、王福春等工人与建发公司、吴屯卫生院陆续达成协议，由建发公司支付农民工工资共52400元。2010年4月14日，劳动监察大队出具证明，记载：2009年1月建发公司在我大队和吴屯卫生院的共同协调下，与各班组达成协议，已经支付了全部工程款的拖欠款。另查明，2015年11月23日至2007年2月14日，吴屯卫生院共拨付建发公司工程进度款45万元，分别为：2005年11月23日10万元、2006年4月3日5万元、2006年4月19日5万元、2006年6月9日10万元、2006年10月20日5万元、2006年11月23日5万元、2007年1月8日3万元、2007年2月14日2万元。2005年11月28日至2007年2月14日，建发公司陆续支付**工程款418900元，分别为：2005年11月28日9万元、2006年4月4日4.57万元、2006年4月20日5万元、2006年6月30日4.5万元、2006年7月3日0.5万元、2006年7月28日2万元、2006年9月30日1万元、2006年10月11日1万元、2006年10月23日4.72万元、2006年11月29日4.6万元、2007年1月9日1万元、2007年1月10日1万元、2007年1月16日1万元、2007年2月14日2万元。期间，建发公司代缴营业税等各项税费23105元，规费21085.55元。另，吴屯卫生院还分别于2008年7月22日、2009年1月21日，各拨付建发公司工程进度款6万元、10万元。再查明，（2011）武民初字第22号建发公司与吴屯卫生院建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书确认，吴屯卫生院门诊楼工程没有相关的报建手续，也没有经过竣工验收，但于2007年6月份投入使用，该工程因漏水渗水，吴屯卫生院可扣留工程款保修金20570元，并判决吴屯卫生院支付建发公司工程余款50120元及利息。（2008）武民初字第688号蒋继远与建发公司、**、张恶娇买卖合同纠纷一案的民事判决书，认为**因工程建设需要向蒋继远购买机砖的行为系代表建发公司，所产生的付款义务理应由建发公司承担，故判决建发公司应支付蒋继远砖款17420元，该款建发公司于2009年5月25日向蒋继远支付完毕。（2010）武民初字第134号项高炎与**、建发公司建设工程合同纠纷一案的民事判决书，确认吴屯卫生院门诊综合楼水电安装工程分为二个阶段，第一阶段是在**作为建发公司该工程项目负责人管理工地期间，项高炎是以包工包料的方式进行施工，第二阶段是自2007年3月2日起建发公司接手扫尾工程至结束期间，项高炎包工不包料，项高炎所诉请的材料款实际发生在第一阶段，并认为**作为工程项目经理期间为工程建设而实施的行为系代表建发公司，**所欠项高炎的材料款由建发公司承担合法有据，故判决建发公司支付项高炎水电材料款23025元。还查明，**认为建发公司欠付其工程款，曾于2016年4月19日起诉建发公司，因其经传票传唤无正当理由拒不到庭，一审法院于2016年7月4日作出（2016）闽0782民初952号民事裁定书，裁定按撤诉处理。2017年12月17日，**向武夷山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，当月19日，仲裁委员会作出闽武劳仲案（2017）05号《不予受理通知书》，认为“你申请的事项不属于本委受理的范畴”，决定不予受理。一审法院认为，本案双方争议的主要焦点为，建发公司是否欠付**工程款以及**起诉是否超过诉讼时效。关于建发公司是否欠付**工程款。首先，周文贵因工资被拖欠信访之后于2007年2月15日出具的领条，2007年3月2日建发公司与卫生局达成的《工程谅解备忘录》，2008年10月21日市建设局主持召开协调会，并形成的武建会纪（2008）30号会议纪要等证据，以及已经发生法律效力的（2010）武民初字第134号、（2011）武民初字第22号民事判决书，均确认**在未能完成工程施工任务，也未与建发公司结算工程量及工程价款的情况下，于2007年2月中旬离开项目工地自行出走。**应对这一行为承担后果，即**主张建发公司有欠付其工程款，应当对其自行出走之前已经完成的工程量及工程价款负举证责任，但**在本案举证期限内并不能完成该项举证，应承担不利的法律后果。其次，2006年6月30日，**向建发公司出具的《承诺书》中其确认“公司根据甲方拨付的进度款支付，但可以预扣管理费及税金”，结合本院向马春仂制作的调查笔录，可以认定**系挂靠建发公司包工包料施工吴屯卫生院门诊综合楼项目，建发公司扣除管理费及税费、规费后向**支付工程直接费。自2015年11月23日至**出走之前的2007年2月14日，吴屯卫生院共拨付建发公司工程进度款45万元，相应的管理费为22500元、税费为23105元、规费为21085.55元。因此，建发公司应支付**的工程直接费为383309.45元。在此期间，建发公司陆续支付**工程直接费418900元，且因**自行出走，建发公司还在劳动监察大队主持下支付了**拖欠的农民工工资52400元，并另支付周文贵工资5000元、蒋继远砖款17420元，需支付项高炎水电材料款23025元，而**系包工包料挂靠建发公司施工，故前述费用均应计入已支付**的工程直接费中，以上共计516745元，远远大于应支付**的工程直接费数额。第三，《工程谅解备忘录》记载扫尾工程由建发公司实施，扫尾工程完成之日由吴屯卫生院拨付6万元工程进度款，标外另增加的工程项目由建发公司和卫生局另行结算。建发公司与吴屯卫生院签订的《补充协议》记载吴屯卫生院综合楼水电安装增改工程在2007年4～5月份施工。因此，吴屯卫生院门诊综合楼工程的审核金额669303元，实际包含了扫尾工程、水电安装增改工程及标外另增工程的金额，**不能据此主张其应得工程款。而且，吴屯卫生院在**出走之后于2008年7月22日、2009年1月21日拨付建发公司的两笔工程进度款6万元、10万元以及（2011）武民初字第22号民事判决书判决的吴屯卫生院支付建发公司的工程余款50120元，**均不能证明与其自行出走之前的施工有关，应承担不利的法律后果。综上，**主张建发公司还欠付其工程款，缺乏证据支持，不予采纳。关于**起诉是否超过诉讼时效期间。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”，本案**领取最后一笔工程款的时间为2007年2月14日，其认为建发公司欠付其工程款，显然应当从2007年2月14日起算其诉讼时效期间。然而，**直至2016年4月19日才向本院第一次起诉建发公司拖欠其工程款，已超出了人民法院对其民事权利予以保护的二年诉讼时效期间。且在此期间，**并无证据证明其有造成诉讼时效中断的事由，已丧失了胜诉权。因此，建发公司对本案提出的诉讼时效抗辩成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。一审案件受理费3300元，减半收取计1650元，由**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除**在上诉理由中陈述的异议事实外，双方对一审认定的其他事实均无异议。本院对双方均无异议的一审认定事实予以确认。关于**主张的异议事实，将在裁判理由中一并予以分析、认定。

本院认为，本案的争议焦点在于建发公司是否欠付**工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，**对其主张负有举证义务。现**提交的证据不足以证明其施工范围、工程价款。且**于2006年6月30日出具的《承诺书》中明确载明：“从2005年12月25日开工至今已完成三层楼板工程量，已完成工程量造价为18.7万元，我已领取工程款18.5万元，建发公司实际已支付完成工程量的95%以上的工程款。现由于我资金周转困难，于2006年6月30日从建发公司预支人民币4.5万元整，作为该项目后续工程量的启动资金”，也即**确认：截至2006年6月30日，其已完工的工程造价为18.7万元，并已实际领取工程款23万元。而**在二审中自认其于2006年上半年已停止施工，故**主张讼争工程造价为70万余元，其仅领取工程款19万余元，与《承诺书》内容相矛盾。在无相反证据推翻《承诺书》的内容的情况下，一审认定建发公司并未欠付**工程款，是正确的。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谢争春

审判员　　夏　雯

审判员　　吴彦瑾

二〇一九年十二月二十七日

书记员　　任云卿

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。