新地能源工程技术有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁07民终8530号 上诉人（原审被告）：新地能源工程技术有限公司，住所地：河北省廊坊开发区**路118号新奥科技园B楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，河北泰科（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年9月23日生，汉族，住扬州市江都区。 委托诉讼代理人：**，扬州市江都区竣飞法律服务所法律工作者。 原审被告：山东鲁洋天然气有限公司，住所地：寿光市羊口镇太平路以南羊口宾馆以西。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东优克律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东优克律师事务所律师。 原审被告：***，男，1973年12月21日生，汉族，住河南省潢川县。 上诉人新地能源工程技术有限公司（以下简称新地公司）因与被上诉人***及原审被告山东鲁洋天然气有限公司（以下简称鲁洋公司）、***建设工程合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2022）鲁0783民初3090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新地公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决结果缺乏事实和法律依据。一、本案一审事实及证据认定不清。(一)依据合同的相对性，上诉人不是适格被告，被上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据。根据被上诉人提供的***与***签订的线路施工劳务分包合同，与被上诉人签订合同的相对方是***，即合同内容权利和义务的承继人是***，而不是上诉人，且从一审庭审中上诉人提供的新地公司与山东陆丰建设有限公司签订的线路施工专业分包合同、定向穿越工程施工分包合同可看出，与上诉人签订案涉合同的相对方是山东陆丰建设有限公司，而不是***，故上诉人从未与被上诉人签订任何诉争合同，故依据合同的相对性，被上诉人的所诉请求应由原审被告***承担，不应由上诉人承担。一审庭审中，在***未出庭核实真实情况的情形下，一审法院直接突破合同的相对性，认为“被上诉人***与上诉人之间的线路施工劳务分包合同系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效”明显错误，一审法院判被上诉人的所诉请求由上诉人承担，显属事实认定不清，判决结果错误。(二)一审判决工程款数额及判决文书存在数处错误。1、按照工程量确认单，这是对分包实际施工量的确认，在认定工程款计算数额和依据部分，一审庭审中***并未对该计算标准做出明确说明，也未与各当事人达成一致确认，而一审法院在认定普通段防腐计算单价部分，竟以***自认双方口头约定的价格30元/m作为计算依据，一审法院没有通过审理查清核定确切的单价，直接以***自认的单价作为裁判的计算依据，此认定明显是事实认定不清，判决不公正。2、一审判决工程款数额存在数处出入，一审判决书对于第二个争议焦点关于工程款数额部分，一是***的起诉请求与判决计算认定的数额存在数万元的出入，二是法院通过判决认定***主张未付工程款为247554元，而在最终判决结果部分认定为247544元，***诉求和裁判的巨大出入以及裁判的如此潦草和任意，一审法院是否是为了判决而判决，上诉人甚是担忧。二、适用法律错误。上诉人新地公司与鲁洋公司之间的工程款未完成结算，鲁洋公司仍欠付工程款，一审庭审已经查明。依据上诉人提供的新地公司与山东陆丰建设有限公司签订的线路施工专业分包合同、定向穿越工程施工分包合同和被上诉人提供的***与***签订的线路施工劳务分包合同，可以认定上诉人与被上诉人不存在合同关系，被上诉人依据工程量确认单并据此主张工程款，可以证实在此工程量上***是实际施工人，所以根据建设工程司法解释(二)第二十四条的规定，即使***的请求成立，也应由发包人鲁洋公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任是正确的。一审法院只依据“根据有关规定”判决鲁洋公司不承担责任是适用法律错误，说理不充分并判决错误。 被上诉人***答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。 原审被告鲁洋公司、***未提供书面答辩意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决新地公司给付工程款247554元并承担逾期给付的利息(从2020年5月13日至给付之日，按LPR计算)；违约金300000元，合计547554元；2.鲁洋公司在未支付工程款范围内对上述第一项诉讼请求承担给付责任；3.本案的诉讼费、保全费、代理费、车旅费由对方承担。 一审法院认定事实：2018年12月5日，鲁洋公司（发包方、甲方）与新地公司（承包方、乙方）签订***里至羊口天然气管线工程线路施工总承包合同，工程名称：***里至羊口天然气管线工程第2标段，承包范围：线路施工部分和清赔报建协调部分。2020年3月8日，***（乙方）与***（甲方）签订***里至羊口天然气管线工程线路施工劳务分包合同，分包工程范围：线路施工部分，施工图纸范围内全部管材的运营、布管、焊接施工（包含穿越114套管焊接、定向钻拖拉头焊接、范围内的全部连头经及所有需要焊接的工序）、防腐施工、通球打压干燥施工（含穿越单体打压，不含深度干燥与氮气置换、承担打压用水5元/m3以内费用）、硅芯管敷设、警示带敷设、三桩一牌安装；提供人员卸管、安排专业人员指挥土方开挖回填作业；服务截至项目通过竣工验收并顺利试运行。在竣工验收通过前的占压、防止第三方施工对管道造成的破坏等成品保护工作均由乙方负责。工程量：线路全长暂按13.451km计，以施工图纸为准。合同价款：本合同采用综合单价计价法计价，综合单价为150元/m,暂定建筑安装工程费为人民币2017650元，不含税价。本工程合同价据实结算，实际工程量如有变化，采用综合单价*实际工程量，进行结算。施工工期：自合同签署之日起，工期总计天数90天。合同约定，甲方项目经理姓名：**；技术负责人为：**；乙方项目经理为：***；技术负责人为；***。合同还约定了进度计划、工期顺延、违约责任等有关事项。2020年5月13日，***现场负责人***、新地公司技术员**、工程部负责人**对***分包的工程量进行了确认。工程量确认单载明，2020年3月16日至2020年4月16日，完成工程量如下：1、完成508×7.1mm焊接累计完成294道，长度累计3455.616米；2、完成508×7.1mm普通段防腐累计完成389道，长度累计4544.774米。本人在***里至羊口天然气管线工程（Ⅱ）标段期间（2020年3月15日—2020年4月30日）是总承包人：总负责人（职务），现所有工资及加班费用均全额结算发放，共计人民币272016元整，同时解除劳务关系，在签订之后和新地能源工程技术有限公司项目组及鲁洋天然气公司再没有任何经济纠纷，以后不允许再以任何理由上访，打市长热线，围堵鲁洋天然气公司、新地能源工程技术有限公司，如再追究要负法律责任，特此证明。***签名、捺印。剩余款项，新地公司一直未支付。另查明，新地公司与鲁洋公司之间的工程款尚未完成结算。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一是***与新地公司之间是否存在合同关系；二是***主张的工程款数额、逾期利息及违约金有无事实及法律依据；三是新地公司、鲁洋公司之间的责任承担。 对第一个争议焦点，新地公司认为涉案合同的相对方为***，***与***存在劳务分包合同关系，与其不存在合同关系，新地公司的合同相对方是山东陆丰建设有限公司。鲁洋公司认为现有证据不能证实***与新地公司之间存在分包合同关系。***主张，***与新地公司之间存在劳务分包合同关系。案涉合同表面看系***与***签订，在合同中约定，**系甲方项目经理，**为技术负责人。案涉线路施工劳务分包合同与线路施工总承包合同部分工程内容相同。2020年5月13日的工程量确认单中，**作为工程部负责人签字，**作为技术（质量）员签字。实践中，签署工程量确认单或工程结算单是当前我国工程施工领域双方当事人对工程结算进行确认的较固定模式，工程量确认单或工程结算单，体现了双方就工程结算事宜的合意，对提供劳务一方而言属于一种债权凭证。本案中，新地公司认可**系其员工，**在工程量确认单上作为工程部负责人签字确认，系对案涉工程量的认可，也是对案涉劳务合同的认可，证实***实际履行了案涉劳务合同的一部分。结合***与**的微信聊天记录、***代理人***于2020年5月13日给新地公司出具的承诺，能够相互印证，案涉线路施工劳务分包合同的相对方实际系新地公司，即***与新地公司之间存在事实上的劳务分包合同关系。新地公司否认与***之间存在劳务分包合同关系并提交其与山东陆丰建设有限公司签订的线路施工专业分包合同加以证实，单从表面看，该合同签订时间是2020年4月，而案涉合同系在2020年3月签订，不能就此否认***与新地公司存在的合同关系，对新地公司的该项抗辩不予采信。 对于第二个争议焦点，***主张的工程款数额、违约金及逾期利息有无事实及法律依据。关于工程款数额，按照工程量确认单，***焊接累计完成294道，长度累计3455.616米，根据双方合同中约定的综合单价150元/m,该部分款项为518250元（3455m×150元/m）;***普通段防腐累计完成389道，长度累计4544.774米，***自认双方口头约定的价格为30元/m，该部分款项为32670元{（4544m－3455m）×30元/m}，***主张1044米，计31320元，系对自身权利的处分，且不违反法律规定，予以准许。以上共计549570元（518250元+31320元），新地公司已支付272016元，尚欠工程款数额为277554元。***主张247554元，系对自身权利的处分，且不违反法律规定，予以准许。故***主张未付工程款247554元，于法有据，予以支持。 关于违约金，案涉合同中约定了甲方不能及时履行合同约定的义务而发生的使合同无法履行的行为，应承担违约责任。但未约定甲方承担违约责任的具体方式。***主张案涉合同工程量约为200余万元，利润约15%，其利益损失210000元，因停工23天致工人的误工损失等20余万元，而要求新地公司承担300000元的损失，新地公司、鲁洋公司均不认可。因案涉合同已实际履行一部分，***要求利益损失无事实和法律依据，不予支持。***未提交有效证据证实其实际受到的损失，故对其要求对方承担违约责任的诉求，不予支持。 关于逾期利息，***完成了合同约定的一定工程量，新地公司拖欠不付***工程款的行为不当，***主张利息符合法律规定，因双方未约定利息，***要求自2020年5月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算无合同及法律依据，法院酌定自***起诉之日（2022年4月28日）起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。 对于第三个争议焦点，***主张，新地公司系案涉工程的总承包方，鲁洋公司系案涉工程的发包方，故鲁洋公司应在未支付工程款范围内对第一项诉讼请求承担给付责任。新地公司认为，其不应承担给付责任，此给付责任应由其他人承担。案涉工程的发包人鲁洋公司至今未将此工程款结清，存在欠付其工程款的事实，根据建设工程司法解释（二）第二十四条的规定，即使***的请求成立，也应由发包人鲁洋公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鲁洋公司认为，***只施工了很少的量的工程，现***以实际施工人的身份向发包人主张权利不符合规定。且其严格按照合同约定支付工程款，不欠新地公司的款项，现双方工程款尚未最终结算，要求其承担给付责任无事实依据。根据有关规定，建设工程领域中的“实际施工人”一般是指建设工程施工合同被认定无效后具体实施工程的建设单位和个人，一般指非法转包、违法分包的承包方、挂靠承包方、不具有建筑资质的承包方，不包括履行辅助人，不包括专业分包队伍、劳务作业承包方。具体到本案，***只是劳务分包，故其并不是前述所称的“实际施工人”，其要求鲁洋公司在欠付新地公司工程款的范围内承担责任，无事实和法律依据，不予支持。鲁洋公司关于其不应承担给付责任的抗辩，于法有据，予以采信。依据合同相对性，新地公司应承担给付***剩余工程款的责任。综上所述，***与新地公司之间的线路施工劳务分包合同系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。***完成案涉合同约定的一定的工程量后，新地公司应支付相关费用。***要求新地公司给付工程款247554元并支付逾期利息事实清楚、证据确实充分，予以支持，但相关利息以法院确定的为准。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下：一、新地能源工程技术有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款247554元及逾期利息（以247554元为基数，自2022年4月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9276元，***负担4263元，新地能源工程技术有限公司负担5013元，申请费3270元，由新地能源工程技术有限公司负担。 二审中，上诉人提交**的证人证言一份，证明目的：一审提交的工程量确认单，不是确认给的***，是确认给陆丰公司的，一审中关于***主张的综合单价计算也是错误的，其应承担的施工任务应该是焊接、防腐、打压，***没有做打压，所以计算的单价应该是综合单价减去打压的价格，***与新地公司没有合同关系，我方不应承担责任，一审***提交合同中有**的名字，**的名字是别人加上去的，不是项目经理。被上诉人发表质证意见称：对该证人证言的三性不予认可，也不能达到上诉人的证明目的，因**是新地公司的员工，与新地能源有直接利害关系，但该情况说明均不能排除**在涉案工程中的所有行为属于职务行为，其行为都代表了新地公司。原审被告鲁洋公司发表质证意见称：因我方是发包人，没有参与工程施工，故对该证人证言的三性不清楚。原审被告***发表质证意见称：我作为和***直接签合同的相对方，对于该证人证言我不清楚。原审被告***提供协议书、保证书、照片、签字证明等证据，证明目的：关于垫付的、罚款的、工程量不达标的、超占地的，我们的费用已经支出去了，还有***的人**中的签字。被上诉人发表质证意见称：***提交的证据足以印证了我方在一审提供的工程量确认单2020.5.13日作为最终确认的计算时间节点，因***提供的协议书和保证书均在2020年5月13日之前，故该组证据更进一步证明了一审认定的事实和判决是正确的。原审被告鲁洋公司发表质证意见称：这是***与被上诉人之间的账目往来，我方对此不清楚，与我方无关，不发表其他质证意见。上诉人发表质证意见称：认可***的意见，该合同是***与***签署的，具体应该由他们两个人进行操作。本院查明的事实与一审判决认定的其他事实基本一致。 本院认为，上诉人主张系由***与***签订涉案线路施工劳务分包合同，而非由上诉人与***签订线路施工劳务分包合同，上诉人不是适格的被告。经审查，与被上诉人***进行涉案工程结算的**系上诉人的工作人员，且结算后亦由***的代理人***给上诉人新地公司出具了承诺，而上诉人所提供其与山东陆丰建设有限公司签订的合同，其中关于工程造价的约定与涉案线路施工劳务分包合同差距较大，上诉人未能合理说明两份合同之间的关系，且上诉人与山东陆丰建设有限公司签订的合同不能否定**与***间的结算情况，结合***与**的微信聊天记录等证据，足以认定上诉人新地公司应向***承担付款义务，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。上诉人与***是否系直接合同关系，超出了本案审理的必要，一审法院对此进行认定，本院依法予以纠正。至于***是否有权扣除***相应的款项，因***未在一审中提出相应的诉求，二审中亦未提出上诉，故本院不予处理，其可另行解决。 被上诉人***主***段防腐的计价标准为30元/m，上诉人对此提出异议，但未提供相应证据予以反驳，上诉人作为涉案线路施工劳务分包合同的发包方，其对综合单价的构成未能合理说明并提供证据，故一审法院对被上诉人主张的计价标准予以采信，并无不当，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。关于判决认定的欠款数额与判项中数额差异的问题，应由一审法院进行补正。上诉人另主***公司应在欠款范围内承担责任。但被上诉人***未就该责任承担问题提出上诉，且一审法院判决的承担方式并未加重上诉人的责任，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5013元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长　宫　磊 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年九月二十三日 书记员　***