**与北京***建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)京02民终12928号 上诉人（原审原告）：**，男，1982年4月26日出生，汉族，住河北省保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：**，北京市盈科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京***建设工程有限公司，住所地北京市大兴区海鑫路8号院9号楼4层410室。 法定代表人：余智，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京循义律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人北京***建设工程有限公司（以下简称***公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院(2022)京0115民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判***公司支付我2012年5月5日至2021年2月1日期间延时加班费1416.38元、法定节假日加班工资1736.21元、休息日加班费15839.08元；2.***公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当，应予改判。一审法院未查清的事实主要如下：1.一审法院未查清我延时加班、休息日加班、法定节假日加班的事实。首先，我在***公司担任司机，工作内容系公司领导通过短信或微信安排，主要是开车接送各类人员，有时候上下班时间和公司的行政人员外出办事，有时夜里要去机场接人，因此加班的情况经常出现。其次，我提交的短信记录都是与单位法定代表人余智的短信记录，可以看出我的工作以及加班情况都是由法定代表人直接安排并同意的，可以认定***公司认可我加班的事实存在。退一步讲，我如果没有接受法定代表人的工作安排指示，也不会与***公司存在近十年的劳动关系，双方近十年的劳动关系可以证明我工作表现十分勤恳，***怨。最后，我提交了加班的证据材料，但一审法院通知我仅是庭前谈话而不是正式开庭，并没有通知我需要携带证据材料原件的情况，结果一审法院直接开庭，因我未携带加班证据材料原件，故一审法院据此认定我证据不足并驳回了我的诉讼请求，存在程序错误和事实认定错误。2.一审中***公司认可我工作时间不固定，有时候存在出车没有出车记录的情况。但根据我提交的证据材料可以看出，工作期间用车是要填写车辆使用登记表，车辆使用登记表明确写明了年月日、司机姓名、事由、车牌号、领用时间和归还时间，故***公司有相关的车辆使用记录，车辆使用记录能够证明我工作及加班的情况。同时，在仲裁阶段***公司认可***的短信记录，短信记录可以看出我在周日存在加班的情况，该事实***公司也已经认可，但一审法院并未支持我相关的加班费用。3.关于工时适用问题，因工作期间双方并没有约定采用综合工时制度，***公司没有相关的综合工时制审批情况，我采取标准工时制工作，我作为司机，我提交的证据可以证明我每天的工作时间、周六日的工作时间足以超过标准工时时长。二、一审法院适用法律有误，对工资以及考勤记录***公司应承担举证责任。根据《工资支付暂行规定》第六条第二款的规定，工资支付记录用人单位必须保存两年以上，本案提交仲裁的时间是在2021年，***公司至少要保存2019年至2021年期间的工资支付记录。我认为***公司有义务保存我诉讼请求中所包含的工作期间的工资支付记录，故一审法院认定我主张要求的工资支付记录已经超过用人单位对工资支付记录的保存年限属于认定错误。其次，我提交的银行流水可以证明***公司从未支付过我法定节假日加班费用。综上，一审法院认定事实以及法律适用均存在错误，请求二审法院查清案件事实后依法改判支持我的上诉请求。 ***公司辩称，同意一审判决，不同意**的上诉请求，认可双方之间存在劳动关系，但不认可**其他诉讼请求。 **向一审法院起诉请求：1.确认**与***公司自2012年5月5日至2021年2月1日存在劳动关系；2.***公司向**支付自2012年5月5日至2021年2月1日工作期间延时加班费1416.38元；3.***公司向**支付自2012年5月5日至2021年2月1日工作期间法定节假日加班费1736.21元；4.***公司向**支付自2012年5月5日至2021年2月1日工作期间休息日加班费15839.08元；5.由***公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：2021年9月1日，**到北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称***裁委）申请仲裁，要求：1.***公司支付2012年5月5日至2021年2月1日延时加班工资13311元；2.***公司支付2012年5月5日至2021年2月1日法定节假日加班工资91854元；3.***公司支付2012年5月5日至2021年2月1日休息日加班工资131220元；4.确认**与***公司2012年5月5日至2021年2月1日存在劳动关系。***裁委作出京兴劳人仲字[2021]第5737号裁决书，裁决：1.确认***公司与**自2012年5月5日至2021年2月1日期间存在劳动关系；2.驳回**其他仲裁请求。**不服上述裁决，起诉至法院。 **主张其工作期间存在延长工作时间加班31小时、休息日加班260小时及法定节假日加班19小时，并提交短信记录、微信记录证明其主张。***公司对上述证据的真实性及证明目的均不认可，称时间跨度过长，涉及人物众多，且很多人物不是其公司员工，已经无法核实，司机为弹性工作，多为接送客人，并不是每天都有工作，**吃住均在单位宿舍，不存在加班。仲裁阶段，***公司对***与**短信的真实性认可，对证明目的不予认可。 关于法定节假日加班，**主张的具体加班时间为2018年10月1日10小时、2014年10月3日2小时、2013年10月1日3小时、2019年10月1日4小时。经当庭核对，**称2019年10月1日的加班实际应为2019年10月7日加班。 关于工作时间，**称：其岗位是司机，工作内容是开车接送客人、和公司人员出去办事、接送老板家属、亲戚朋友；除去上班时间，其他时间随时待命；在公司居住，有宿舍；每天上班时间大概要出车五六个小时。***公司称，**吃住在公司，出车时间不固定，有时候出车半天，有时候没有事，没有出车记录。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。劳动者主张加班费的，应对加班事实的存在承担举证责任。**居住在***公司宿舍，每日正常上班期间工作时间不足8小时，因其岗位特殊，确实存在上班时间之外执行出车任务的情况，但结合当事人在庭审中的陈述及**提交的短信、微信记录，不足以证明其工作时间超过标准工作时长，对**主张的延长工作时间加班及休息日加班，法院不予采信。对**要求***公司支付2012年5月5日至2021年2月1日期间延时加班费、休息日加班费的诉讼请求，法院不予支持。经当庭核对，**无证据证明2019年10月1日存在加班。**主张的其他法定节假日加班费，均已超过用人单位对工资支付记录的保存年限，***对加班费的支付情况不承担举证责任，**提交的证据不足以证明***公司欠付其法定节假日加班费，应承担举证不能的不利后果，对其要求***公司支付法定节假日加班费的诉讼请求，法院不予支持。**与***公司均认可双方自2012年5月5日至2021年2月1日存在劳动关系，法院予以确认。对**要求确认上述期间存在劳动关系的诉讼请求，法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院于2022年7月判决：一、确认**与北京***建设工程有限公司自2012年5月5日至2021年2月1日期间存在劳动关系；二、驳回**的其他诉讼请求。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审期间，**提交以下两组证据：1.短信记录、微信记录及车辆使用表，证明**工作期间存在加班的事实，有半夜和凌晨出车、接人的情况，且每次出车、还车都有记录，并非如***公司所述的每次出车时间都很短；2.银行流水，证明***公司在**工作期间从未支付过加班费和法定节假日加班费。***公司不认可短信、微信记录的证明目的，主张**的工作性质决定了其工作时间是弹性的，不能因晚上两小时的工作时间就认定**存在加班事实；不认可车辆使用表的真实性、关联性；不认可银行流水的证明目的，主张**不存在加班的事实，公司无需支付加班费。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。 **上诉要求***公司支付其2012年5月5日至2021年2月1日期间延时加班费1416.38元、法定节假日加班工资1736.21元、休息日加班费15839.08元。经查，**在一审法院及本院审理期间提交的证据均不足以证实其上述主张。一审法院根据本案查明的事实、举证情形及相关法律规定所作认定及处理均并无不当，本院予以确认。**的上诉主张缺乏充分事实及法律依据，本院不予采信。 综上所述，**的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　张　洁 二〇二二年十一月十八日 法官助理　黄　骏 书 记 员　***