尤溪县联合镇人民政府、福建省第五地质工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民事判决书

（2020）闽04民终571号

上诉人（一审被告）：***联合镇人民政府，住所地福建省***联合镇丹滨中路1号。统一社会信用代码：11350426003772567G。

法定代表人：陈扬帆，该镇镇长。

委托诉讼代理人：林玉宝，男，系***联合镇人民政府工作人员。

委托诉讼代理人：傅德锡，***沈兴法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审原告）：福建省第五地质工程公司，住所地福建省泉州市丰泽区城东闽东南地质大队院内。统一社会信用代码：91350500154900028N。

法定代表人：廖庆椿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：纪长利，男，系福建省第五地质工程公司职工。

委托诉讼代理人：余川，福建沈诚律师事务所律师。

上诉人***联合镇人民政府（原为“***联合乡人民政府”，以下简称联合镇政府）因与被上诉人福建省第五地质工程公司（以下简称第五地质公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省***人民法院（2018）闽0426民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联合镇政府的委托诉讼代理人傅德锡、林玉宝，被上诉人第五地质公司的委托诉讼代理人余川、纪长利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

联合镇政府上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判驳回第五地质公司的全部诉讼请求或裁定发回重审；二、一、二审全部诉讼费用由第五地质公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，具体如下：（一）一审判决第6页倒数第5行至第7页顺数第二行“四、合同价款：2,874,903元；五、竣工验收结算：发包人收到竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；六、违约：发包人不按合同约定支付工程预付款、工程竣工结算价款，由发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失等”不属实，未指明在《建设工程施工合同》的出处，认定事实缺乏依据。一审判决第7页倒数第十行“该结算书于同月28日送联合镇政府审核”，第五地质公司并未提供证据证实，联合镇政府也从未认可。（二）一审法院对涉案的《建设工程施工合同》的效力定性有误。涉案《建设工程施工合同》系没有资质的实际施工人纪长利借用有资质的建筑施工企业即第五地质公司名义，与联合镇政府签订的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为无效合同。一审法院认定涉案合同的内容未违反法律强制性与禁止性规定而合法有效，明显错误。（三）在涉案《建设工程施工合同》无效的情况下，工程价款不应超出合同约定。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）（法【2019】254号）第32条规定，合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程价款。涉案工程并未增加合同约定之外的新的工程项目，因而一般不超出合同约定即2,874,903元支付工程款。即使从鉴定的工程造价来看，标内工程仅为3,532,090元，也只能在这个范围内支付工程款。（四）一审法院采信福州大禹建设工程造价咨询有限公司（以下简称大禹公司）出具的鉴定报告书，认定涉案工程的总价款5,421,912元，是错误的。1.联合镇政府一审时提供的证据足以反驳鉴定报告书，鉴定结论不能作为本案认定工程价款的依据。标外工程未经同意变更所产生的工程款，不应由联合镇政府承担。2.［2014］第10号会议纪要，不能作为鉴定及本案工程价款的结算依据，不合理的项目或费用应予以扣除。首先，“项目经理工资补助”42,000元不能成立。项目经理属第五地质公司员工，其工资等各项费用均已含在工程管理费用或建安费用之中，不能重复计算。其次，“钢板槽施工便道补助”43,500元不能成立：第五地质公司提供的证据清单（一）中第4号证据《发包价书》中“***联合乡东山头滑坡区地表排水工程编制说明”第四条第4项载明“砼为现场搅拌，砼、钢筋运输暂按双轮车200来计，结算按实计取”。会议明确说明了因无提供施工便道，双方当事人协商采用钢板溜槽施工并进行了补助，砼项目在计价时应相应扣除机动翻斗车使用费用以及其他费用。且在联合镇政府的申请中说明的是招标文件规定施工便道由甲方即联合镇政府提供，招标文件中并无此条款。联合镇政府提供的证据清单（一）第3号证据《标准施工招标文件》第七章第1节第（一）工程建设地点的现场自然条件明确“工程建设地点在***联合乡东山头，现场自然条件具备施工要求”。第（二）工程建设地点的现场施工条件明确“该项目现场施工条件符合工程建设要求”。所以该项补助不符合招标文件的规定。鉴定报告中《分部分项工程量清单综合单价分析计算表》清单内的排水沟1（46.68元）、排水沟2（46.68元）、截洪沟（46.68元）、消力池（11.46元+65.63元）内均包含“双轮车场内运成型钢筋（运距2000m）”，清单外的竣工图砼场内运输增加截洪沟盖板（46.68元）、增加便桥（0.65元）、增加岐兜水泥路挡土墙（46.68元）也体现“双轮车场内运成型钢筋（运距2000m）”。（五）一审认定联合镇政府未按约定及时结算并支付工程价款的行为已经构成违约、应承担案涉工程款利息，是错误的。一审法院以通用条款33.3款作为结算条款错误。根据涉案《建设工程施工合同》关于合同文件解释顺序的约定，有关竣工验收及工程款结算的条款有合同专用条款第26条、通用条款第33条，其中合同专用条款第26条，未明确“结算审核”及如何进行结算审核。本工程结算以财政投资评审中心的审核结论作为依据。由于涉案工程竣工结算时，已经取消财政投资评审中心对工程的审核，取而代之的为发包人委托工程造价咨询机构核对竣工结算文件。双方当事人对发包人委托第三方工程造价咨询机构结算审核工程款，均无异议。招标文件并未对财政投资评审中心的审核时间作出限定，也就是未对第三方工程造价咨询机构结算审核工程价款进行限定。一审法院以通用条款约定的28天作为审核工程价款的期限，显然错误。退一步来说，即便《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33条款对第三方审核工程价款的期限作出规定，但也有适用的前提，即第五地质公司应当提供“完整的结算资料”，才能作为审核工程价款期限的起算日。如果提供的结算资料不完整，结算开始的时间不应计算。最多只能按合同价款内支付工程进度款，合同价款以外的其他工程价款应在结算完成后才能按约定付款。第五地质公司主张于2017年10月28日向联合镇政府递交结算资料，但未举证证明。由于第五地质公司提供的材料极不完整，为诉讼需要，应联合镇政府要求，福建省明建工程咨询有限公司（以下简称明建公司）于2018年5月28日作出《工程审核（初审）征求意见书》，案涉工程审定金额为3,332,606元。该意见书第四条明确“建设单位应对以下相关事项进行明确答复并提供文本资料”，明确指出第五地质公司提供的结算资料不完整，比如第4项为“工程暂停令、复工令、工程最终延期资料不全，请提供完整的延期资料”，第8项“增加及变更项目无设计部门变更通知单（如跌水坑等）；图审中增加段无设计部门通知单，竣工图中也未体现该增加段，请提供”。综上，由于第五地质公司提供的结算资料不完整，结算审核的期限无从起算，工程虽验收合格但未经结算审核，谈何支付？因此，不存在联合镇政府逾期支付工程价款的违约行为，一审法院错误的理解并适用相关的工程价款结算条款认定联合镇政府违约。二、一审法院适用法律错误：（一）如前述，案涉《建设工程施工合同》属无效合同，故不应当支持欠付工程价款利息，一审适用法律错误。（二）一审法院判非所诉。第五地质公司一审诉讼请求为联合镇政府支付逾期付款违约金，却判决联合镇政府支付拖欠工程款自2017年11月27日至实际还款日止中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。按理说，对其支付逾期付款违约金的诉讼请求，是判决支持或不予以支持，而不是判决一个其没有主张的利息要求。三、一审法院程序不符合法律规定。第五地质公司代理人纪长利以公司职工名义出庭，但庭审时自认是“实际施工人”，纪长利未提供劳动合同、工资表、社保记录等证据材料，无法证明其与第五地质公司具有合法的劳动关系，不能以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人参加诉讼。

第五地质公司辩称，一、联合镇政府在上诉状中对一审判决认定事实提出异议：1.在上诉状中第一、（一）指出“一审判决书第6页倒第5行～第7页顺第2行‘四、合同价款2,874,903元；五、竣工验收结算……、六违约……’不属实”。经核对，所指上述第四条“合同价款”出自于《建设工程施工合同》第1页第一部分“协议书”第五条的内容；第五条竣工验收结算的内容来源于《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”第33.3条的内容第20页；第六条、违约的内容，来源于《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”第35条当中的35（1）、（2）、（3）的归纳（见《建设工程施工合同》）。总之，联合镇政府对一审判决认定的上述3条约定内容，均来自双方签订的《建设工程施工合同》协议书第五条及“通用条款”第33.1条，第35条（1）、（2）、（3）条的归纳。2.联合镇政府提出，“该结算书（指2017年10月25日编算）于同月28日送联合镇人民政府审核”缺乏证据，但联合镇政府已经认可收到该份送审编制《工程结算书》；基于此，应由联合镇政府对已收到该份《工程结算书》的时间负举证责任；若不能举证，则应按《工程结算书》打印落款的时间“2017年10月25日”推定为收到《工程结算书》的时间；事实上，就此份《工程结算书》早在2017年3月25日、2017年4月24日用发送电子邮件形式发至联合镇乡镇建管站长林玉宝（邮箱号13950966537@163.com）（见后二张截面图）；据此，一审法院认定联合镇政府于2017年10月28日收到第五地质公司编制《工程结算书》有事实依据。二、联合镇政府对一审判决其承付工程款2,271,912元提出异议，其理由归纳有二：一是对大禹公司出具的鉴定报告结论涉案工程价总款5,421,912元即《司法鉴定意见》有异议；其二，《建设工程施工合同》无效，本案工程款支付不超过合同约定价款，即不支付标外工程款，对此：（一）对联合镇政府提出《司法鉴定意见》异议理由不能成立。首先，《司法鉴定意见》的鉴定主体，即鉴定经办人主体适格，收集证据来源具有合法性，符合规范化，以及鉴定依据，其所得出鉴定意见具有合符规范、依据，具有科学性，总之，不论在鉴定程序，还是实体方面，均合符规定，应作为判决定案依据。其次，联合镇政府对《司法鉴定意见》采信联合乡人民政府［2014］10号会议纪要“二项”提出异议：（1）项目经理工资补助42,000元。该项是因联合镇政府建设工程征地补偿事宜未理清，施工条件不具备，遭受农民阻挠施工而导致工期延长，以致工程管理费用相应增加，其中项目经理补助共11个月（2013年10月15日至2014年11月止共14个月）×3,000元（注：当地现时标准，是联合镇政府认同标准），此项不含在工程管理费、建安费用当中，不存在重复计算问题。联合镇政府在［2014］10号文第二、1项已作出决定同意付费。（2）钢板槽施工便道补助43,500元，应予补偿。其理由有：A、联合镇政府在发包价书（见联合镇政府提供证据清单（一）证据序号4）第2页——***联合乡东山头滑坡区地表排水工程编制说明第四条第4点“砼为现场自拌，砼钢筋运输暂按双轮车200米计，结算按实计取”。由于在施工中联合镇政府变更设计图纸（见竣工图），造成砼钢筋的运距加长：截洪沟加长852米+122米+1375米；排水沟加长647米，排水沟工加长832米+758米+787米，共计加长运距6471米（详见竣工图数字标明），据此按施工实际情况计算联合镇政府在［2014］10号第二条第10点作出同意“补助43,500元”。联合镇政府在上诉状（第3页）中称对钢板槽施工便道不予补助，以《招标文件》第7章第1节第（一）工程建设地点明确“现场自然条件具备施工要求”，这是在工程未施工，工程未在图纸设计变更之前的现场情景，由于联合镇政府在后来进行工程施工设计图变更而增加运距，以致造成第五地质公司的损失，基于第五地质公司的提出，经联合镇政府集体研究，才同意作出［2014］10号文，予以补偿。据上二项，联合镇政府于2014年10月27日作出［2014］10号文，用以文件形式作出补偿承诺，现反悔说明联合镇政府违背“诚信”原则，联合镇政府对这一司法鉴定意见提出异议不能成立。（二）案涉标外工程款不应支付问题。首先，应当说明的事实是，合同约定工程造价2,874,903元，案涉工程由法院委托大禹公司司法鉴定工程造价是5,421,912元，其间差价2,547,009元，其标外工程款增加来自4部分：（1）人工费调整增加560,260元；（2）图纸变更设计增加工程量1,164,541元；（3）联合镇政府因对工期延误同意按实担责补偿，见［2014］10号会议纪要项目补偿共有11项，合计148,000元；（4）在本案工程招投标的招投标清单存在遗漏单价计算（注：在招标价计算与图纸设计存在漏项预算）657,187元，存在前述标外工程价款应归责于联合镇政府。鉴于2019年11月14日最高人民法院发布《九民纪要》第三“关于合同纠纷案件的审理”前言部分所说“人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款，确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系”。据此，应判决联合镇政府承担标外工程款责任，具体分述为：其一，人工费调整增加。这是依据福建省建设厅2014年1月1日闽建筑函（2013）92号文规定而作调整的，是因联合镇政府未确保施工环境（因施工工程占用农地未协调理顺，导致当地农民阻挠施工而延误工期），以致人工费调整而提高，应归责于联合镇政府；其二，施工工程图纸变更设计而增加工程量。这从施工图、竣工图比较，从而足以说明增加工程量，这完全是联合镇政府所致，虽有双方签订《建设工程施工合同》条款约定及提供施工图，但作为建设方已先提出变更施工图纸设计，要求施工方按图施工，施工方不得已按变更后的图施工，导致工程量增加应归责于联合镇政府。其三，因联合镇政府未创设施工条件，导致农民因施工工地补偿多次阻挠施工，延误工期，第五地质公司遭受损失，联合镇政府据此经集体研究，以（文件）书面形式承诺补偿，从而增加工程总价。其四、联合镇政府在招标发包价中，与图纸不符，遗漏预算工程单价，完全是联合镇政府所致，依“诚信”原因，应当补偿。根据《民法总则》“诚信”原则及最高人民法院《九民纪要》第三部分“前言”精神，一审判决联合镇政府应支付标外工程款是有法律依据的。另外补充两点，（1）因联合镇政府将工程图纸设计变更而增加工程量，该工程已竣工验收合格，且交付使用长达5年，联合镇政府从未提出因工程质量异议，根据“权利义务相一致”原则，第五地质公司已付出施工劳务代价，则应支付工程款。（2）其他增加的三项标外工程款，均是联合镇政府所致，联合镇政府以［2014］10号文件形式作出承诺，根据“诚信”原则，应当支付标外工程款。联合镇政府还主张，涉案《建设工程施工合同》无效情况下，工程价款不应超过合同约定。虽最高人民法院《九民纪要》第32条作出相应规定，但本案增加标外工程款部分是属于“特殊”情形，一是因联合镇政府变更原施工图纸而增加的工程量，而且第五地质公司已付出劳动，履行了义务。二是因联合镇政府未创设施工条件农民阻挠施工致工期延误，造成第五地质公司损失，从而作出承诺赔偿补偿。据此《九民纪要》第32条不适用于本案，本案标外工程款及增加工程总价部分，联合镇政府应当承付。综上，联合镇政府对一审判决承担支付工程款2,271,912元不服，对《司法鉴定意见》提出异议，及合同标外工程款不予承担的理由，均不能成立。三、涉案工程竣工验收合格，作为建设方联合镇政府应按变更设计后施工工程合同约定价款支付工程款，即按司法鉴定意见支付工程价款。按法律及司法解释规定，经验收工程合格前提下，合同效力与支付工程价款是无关联的。四、联合镇政府一审中未提及本案建设工程施工合同效力问题，现又提出，说明联合镇政府恶意诉讼。若二审认定合同无效，则请求根据最高人民法院发布《九民纪要》第36条规定精神作直接释明，就本案承付工程款尽快下判，涉及法律后果即返还财产、赔偿损失范围难以确定，告知另行起诉。五、必须澄清的是，联合镇政府于2017年10月28日收到第五地质公司递交竣工结算报告及完整的结算资料。2016年6月8日第五地质公司已编制1份《竣工结算报送总价》（涉案工程总价6,342,744元），由纪长利将《结算工程报送总价》及其他资料通过邮箱发至联合镇政府下属村建站站长林玉宝，见附后电脑截屏为证，后由联合镇政府呈送明建公司，明建公司初审认为工程结算存在重复计价。应明建公司要求，第五地质公司仅在水沟、盖板、钢筋等项预算单价进行调整，未再补交结算资料，重新编制了1份《竣工结算报送总价》。明建公司于2018年5月28日作出《工程审核征求意见书》（指涉案工程审定金额3,332,016元）。这次审核结果已出，说明第五地质公司提供的结算资料是完整的。该明建公司《初审意见书》第4条指出“建设单位应对以下相关事项进行明确答复并提供文本资料”，在此，已明确指出是作为建设单位的联合镇政府应当提供“工程审核”文本资料，在此“共有9项”审核文本资料全是由第五地质公司应当提交的资料。明建公司审核已有审核结果，说明施工方已提供完整的结算资料。另，第五地质公司委托大禹公司鉴定所提供的鉴定资料与交由联合镇政府委托明建公司竣工工程造价审核资料完全一致，进一步说明第五地质公司早在2017年10月28日已提供完整的结算资料。联合镇政府故意拖延审核结果，意在拖延时间。六、一审判决应支付尚欠工程款2,271,912元自2017年11月27日起至实际还款日止按中国人民银行同期同类利率计算的利息，体现民商事活动公平的原则。即使认定合同无效，过错方应赔偿相对方损失。涉案工程施工结束，建设方使用质量合格的工程无异议。以交接日为应付工程款利息起算始点，按“银行同期同类贷款利率计算”及“按实际拖延支付工程时间计赔”，三者确定标准计赔损失，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条已有明确规定，一审判决拖欠工程款的利息计付是公平的体现。二审法院裁判应当考虑以下两个因素：1.涉案工程建设施工合同约定工期90天，实际完工时间于2015年5月12日（竣工日），实际工程完工工期长达3年7个月之久，皆是因联合镇政府未能创设施工环境和征地理赔安置补偿，农民多次阻挠施工工程，造成第五地质公司巨大损失；2.涉案工程自2011年10月8日开工，2015年5月12日竣工验收交付使用，迄今长达9年拖欠工程款，造成银行贷款及相当部分集资的利息之所付，损失巨大。

第五地质公司向一审法院起诉请求：1.联合镇政府支付尚欠工程款2,844,267元（以鉴定后变更为准）；2.支付尚欠工程款2,844,267元自2015年5月13日起至款项付清日止按农村信用合作联社同期同类贷款月利率8.7‰计算的逾期付款违约金（暂计至2018年7月3日止为450,314.67元）；3.赔偿停（窝）工损失220,000元（前述三项合计3,514,581.67元）。

一审法院查明认定以下事实：

2011年7月26日，建设单位联合镇政府委托招标代理商福建泉建工招标咨询有限公司就***联合乡东山头滑坡区地表排水工程进行公开招投标，第五地质公司参与竞标并中标。2011年8月3日，联合镇政府作为发包方与第五地质公司作为承包方订立《建设工程施工合同》。合同主要内容：工程名称：***联合乡东山头滑坡区地表排水工程；二、承包范围：按照设计图纸、工程量清单中的所有内容；三、合同工期：开工日期：2011年8月3日，竣工日期：2011年11月3日，合同工期天数为90天；四、合同价款：2,874,903元；五、竣工验收与结算：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；六、违约：发包人不按合同约定支付工程预付款、工程竣工结算价款，由发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失等。合同签订后，第五地质公司于2011年10月13日进场施工。涉案工程在施工期间，当地村民因征迁事宜对施工进行阻拦，福建省明兴工程建设有限公司（以下简称明兴建设公司）6次向第五地质公司开具《工程暂停令》。为此，涉案工程第五地质公司未能在合同期限内施工完毕，造成施工工期延长，致涉案工程于2015年5月12日竣工，在竣工当日，联合镇政府作为建设单位、福建地矿集团公司作为设计单位、明兴建设公司作为监理单位、第五地质公司作为施工单位均在《竣工验收证书》上盖章，并确认涉案工程的工程质量评定为合格。期间，因涉案工程因设计变更，第五地质公司作了变更施工，产生标内工程与标外工程。2016年6月8日，第五地质公司编制一份《竣工结算报价总价》，涉案工程结算价为6,342,744元。该《竣工结算报价总价》经联合镇政府审核认为，工程结算价有存在重复计价。第五地质公司于2017年10月25日重新编制了一份《工程结算书》，涉案工程造价为5,994,267元，其中标内工程为3,834,228元，标内工程（人工费调整）为751,093元，标外工程为1,349,830元，标外工程（人工费调整）为59,116元，该结算书于同月28日送联合镇政府审核。2018年5月28日，明建公司对案涉工程作出《工程审核（初审）征求意见书》，案涉工程审定金额为3,332,606元。联合镇政府就案涉工程至今共向第五地质公司支付了工程款3,150,000元（其中含纪长利以出具借条的形式预支的工程）。

一审法院另查明，2014年10月27日，联合镇政府就第五地质公司提出要求赔偿事宜进行研究，形成了［2014］10会议纪要，会议纪要对有关事项明确如下：1、工期问题：2013年7月15日起全面停工，延期工期从2013年7月15日全面开始计算，至2014年11月，扣除3个月施工期，共计14个月，每月补给项目经理3000元，共计42,000元；2、合同履约保证金及押金：超出工期部分利息按信用社同期贷款利息计算；3、张家祖房便道：张家祖房原有部分铺片石，经现场确认为12车，每车补10立方米，每立方米单价75元，共计9000元。便道维修补助8000元，此项共计17,000元；4、引水事宜：经现场确认，引水材料及工资共计补助6000元；5、截洪沟（岐兜段）挖好水沟因自然原因被冲刷，经现场确认，同意补助挖掘机台班费6500元；6、东山头最高段排水沟挖好后被水冲毁，经现场确认，同意补助挖掘机台班费1500元；7、平尾坑段排水沟，因下雨及无法施工导致被水冲毁，后重新开挖及布钢筋，同意补助8000元；8、因工程停工，运到现场水泥过期导致无法使用，经现场确认共计10吨，同意补助5500元；9、因排水沟未做好，下雨形成洪水冲毁陈高泉房子，经现场确认，同意补助18,000元；10、招标文件规定施工便道由业主提供，因无法提供施工便道，乙方使用钢板槽，总计共87,000元，经协商，同意补助43,500元；11、土方问题：东山头地灾治理，水渠面上土方没有列入设计，经双方协商，委托福建省***环宇工程技术有限公司测量为准。

一审法院再查明，本案在诉讼中，第五地质公司向一审法院申请对案涉工程款及停（窝）工经济损失进行造价鉴定，后一审法院委托大禹公司对该事项进行了鉴定。大禹公司于2019年3月4日作出了大禹（2019）鉴第005号《工程造价鉴定报告书》，该报告鉴定结论为本工程鉴定造价为5,448,519元，其中标内工程3,356,902元，标外工程1,205,214元，人工费补差699,213元，［2014］10号会议明确补助事项148,000元，机械窝（停）工费39,190元。联合镇政府与第五地质公司针对大禹（2019）鉴第005号《工程造价鉴定报告》均提出异议，对上述异议，大禹公司提出书面回复，其中针对第五地质公司质证意见作如下回复：1.对于第五地质公司提出序号19、21、38三项清单的工程量，本次报告已做调整；2.合同履约保证金及押金超出工期部分利息，为财务计取部分，本次鉴定进行的是工程造价鉴定，因此利息部分不在我司鉴定范围，建议由法院裁定；3.证据清单中并不能证明本工程实际使用机械种类、台班数及台班单价的资料，但有经建设单位、监理认可的六次停复工依据，故本司鉴定人员根据竣工图结合签证变更等资料按照控制价定额中有计入的机械种类来计算，停工费已按6次停工、复工大型机械进出场费，故不存在机械窝工；4.鉴定报告中的已含二次综合运费；5.《机械窝（停）工损失计算表》中的挖掘机、推土机单价为本工程采用的《2011年第一季度施工机械台班单价》计入，因未提交证明实际机械台班单价的依据，我司认为按本工程依据的机械台班计入合理；6.窝（停）工人员部分，本项目提交的资料中并无能证明现场施工人员的工种、人数及相应的实际工资等资料，我司认为依据不足，无法计取此部分的补偿。针对联合镇政府的异议作出如下回复：（一）标内部分：1.根据施工合同约定，本工程为固定单价合同，结算时原清单内已有的综合单价，可一并计入标内部分，设计变更部分若原清单中无相同子项，列为标外部分；2.本项目的设计变更通知单有设计院盖章，且证据中有建设单位、监理单位盖章认可的工作联系单，我司鉴定认为该变更可作为结算资料的一部分，应结合施工图、经建设单位盖章的竣工图、工程量签证、图纸会审纪要等资料来综合判断，设计变更造成的结算造价超过控制价的1.8952倍，此问题与鉴定真实性无关，应由建设单位自行负责。（二）标外部分：1.混凝土二次运输，已调整；2.截洪沟及排水沟顶面增加土方量，根据［2014］10号会议纪要，明确事项第11点，建设单位已明确委托福建省环宇工程测绘公司进行土方测量，我司认为福建省环宇工程测绘公司出具的测量报告可作为本项目的计价依据计入；（三）［2014］10号会议纪要是政府性文件，我司认为在鉴定时可作为计量计价依据，故会议明确的赔偿事项可计入本次鉴定；（四）鉴定报告中《机械窝（停）工损失计算表》存在的问题：1.本项目无证据证明现场使用的机械种类及台班数量，可根据财审审定的控制价中使用的机械来计算停工费、窝工费不再重复计取；2.鉴定报告中的利润率均按2%计取，仅在人工费差价中的利润率按3%，现已调整为2%；（五）关于人工费补差价计算表存在的问题：1.我司鉴定人员根据经施工方、监理单位及业主单位认可的施工说明中的各个时间节点作为人工费补差的计算依据，扣除2014年1月1日前的施工内容进行调整；2.利润率已按2%调整；3.《***联合乡东山头滑坡区排水工程人工费补差价计算表》中的利润为仅人工费调整的利润，非停复工的损失利润；4.本公司出具的鉴定报告关于注册造价工程师印章事项，已做调整。同年5月28日，大禹公司就案涉工程造价作出补充鉴定，鉴定结论为本工程鉴定造价为5,421,912元，其中标内工程3,532,090元，标外工程1,164,541元，人工费补差560,260元，［2014］10号会议纪要明确补助事项14,800元，机械停工费17,022元。

本案在审理过程中，第五地质公司向一审法院提出增加诉讼请求，要求联合镇政府赔偿合同履约保证金及农民工工资保证金延迟退还所造成的损失170,785元（580,000元×年利率10.85%×977天）。但第五地质公司认为上述增加的诉讼请求是在法庭辩论终结后提出的。

一审法院认为，本案争议的焦点为：

1.关于涉案工程总价款多少的问题

一审法院认为，涉案工程款经该院委托鉴定，大禹公司作出的大禹（2019）鉴第005号《工程造价鉴定报告书》的鉴定是依法作出的，且鉴定机构具有鉴定工程造价的鉴定资质，该鉴定内容客观真实，程序合法。第五地质公司与联合镇政府对《工程造价鉴定报告书》的内容均提出各自的质疑，但鉴定机构对双方所提的异议进行了书面答复，并在庭审中就双方异议的事项接受了质询与答复，现因第五地质公司与联合镇政府对鉴定报告异议部分未能提供其他证据加以反驳，故，大禹公司作出的大禹（2019）鉴第005号《工程造价鉴定报告书》应依法予以采信，可以作为认定涉案工程款总价款的事实依据。为此，涉案工程总价款予以确认为5,421,912元。对第五地质公司在施工过程中因设计变更所产生的标外工程，联合镇政府在竣工验收时已一并验收，明兴建设公司作为涉案工程的监理单位在施工中也对标外工程量进行了鉴证，故涉案工程价款应以第五地质公司实际完成的工程量作为确认的依据。联合镇政府提出关于标外工程系未经政府同意变更所产生的工程款应由第五地质公司承担的辩解意见理由不足，不予采纳。

2．关于涉案工程款利息如何计算的问题

一审法院认为，根据双方鉴定的《建设工程施工合同》第33.3的约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”。本案中，第五地质公司最终形成的结算资料应以2017年10月25日的《竣工结算报告》为准，联合镇政府于同月28日收到该《竣工结算报告》，根据合同约定，联合镇政府应于收到该报告起第28日内负有及时向第五地质公司支付工程款的义务，但联合镇政府未按约定及时与第五地质公司结算并支付工程价款，其行为已构成违约，应承担涉案工程尚差的工程价款自2017年11月27日至付清价款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。

3.关于涉案工程停（窝）工损失的确定问题

一审法院认为，依照涉案工程监理单位明兴建设公司出具的《工程暂停令》可以表明，第五地质公司对案涉工程施工期间因当地村民阻拦施工，造成了第五地质公司6次停工，对该事实应依法予以确认。第五地质公司因停工无论在人工费还是在机械怠班费等造成了损失，但本案中大禹公司作出的大禹（2019）鉴第005号《工程造价鉴定报告书》对机械停工费17,022元作为窝工损失并入工程款予以支持外，对第五地质公司因停工产生的其他损失第五地质未能提供证据加以证明，无法确认，不予支持。第五地质公司对涉案工程停（窝）工损失若与联合镇政府有争议，可以另行向联合镇政府主张权利。

4．关于履约保证金及农民工工资利息应否得到支持的问题

第五地质公司的该项诉讼请求是在法庭辩论终结后提出，该项诉讼请求的增加未在法定期限内提出，故对此项诉讼请求不予并案审理，若双方有争议，第五地质公司可另行向联合镇政府主张权利。

一审法院认为，第五地质公司通过招投标方式取得***联合乡东山头滑坡区地表排水工程施工权后，其与联合镇政府签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，内容未违反法律强制性与禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。合同签订后，第五地质公司已按合同约定履行了工程施工义务，并经验收合格，联合镇政府应按合同约定支付尚欠第五地质公司支付尚差的工程款。本案中，涉案工程经大禹公司鉴定，确认涉案工程造价为5,421,912元，因大禹公司具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定内容客观真实，故其所形成的鉴定结论合法有效，可以作为确定涉案工程造价的依据，为此，确认涉案工程造价为5,421,912元，扣除联合镇政府已支付的工程款3,150,000元，至今尚差工程款2,271,912元，联合镇政府对于尚差的工程款应当如数给付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第五地质公司和联合镇政府在《建设工程施工合同》关于工程款结算时对未对欠付工程款利息标准作出约定，联合镇政府在2017年10月28日收到第五地质公司的《工程结算》后未按约定及时支付工程款，其行为已构成违约，应承担从2017年11月27日至付清工程款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。

综上所述，第五地质公司的诉讼请求中符合一审法院认定的部分予以支持，超出认定的部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，一审法院判决：一、联合镇政府应于判决生效之日起十日内支付第五地质公司工程款2,271,912元，并支付该款自2017年11月27日起至实际还款日止中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回第五地质公司的其他诉讼请求。案件受理费34,916元，由第五地质公司负担4,916元，由联合镇政府负担30,000元。

二审中，第五地质公司向本院提交1组证据材料，邮件截图，证明《竣工结算报价总价》于2017年3月25日、4月24日通过电子邮件方式报送给联合镇政府。

联合镇政府经质证，对第五地质公司提交的证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为电子邮件发送后，仍有材料未补齐，大概2017年12月左右才把材料补齐，2018年5月才得出结论。

本院认证认为，因联合镇政府对第五地质公司提交的证据三性均无异议，本院作为认定案件事实的依据。

联合镇政府、第五地质公司对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审中，本案各方当事人争议的焦点为：联合镇政府应否支付尚欠工程款及违约金问题。对此，本院根据到庭当事人陈述、举证、质证情况，作如下综合分析与认定。

本院认为，1.联合镇政府主张涉案合同系由没有资质的实际施工人纪长利借用有资质的建筑施工企业第五地质公司名义签订，为无效合同，但没有提供证据证明，本院不予支持。本院确认，联合镇政府与第五地质公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容未违反法律行政法规强制性规定，合法有效。合同签订后，第五地质公司依约完成施工、竣工，并经验收合格，联合镇政府应支付尚欠的工程价款。2.因双方当事人对涉案工程量有争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等文件确认”，联合镇政府主张涉案工程并未增加合同约定以外的新的工程项目，与2011年8月22日的图纸会审记录（会审记录：甲方同意增加该段工程量，由设计院设计并提供图纸），2011年11月9日工作联系单（事由：排水沟更改事宜），2011年12月30日《工程签证单》（签证内容：单价确认及工程量增加），2012年3月25日《设计变更通知单》及《竣工图》等相关证据所载明的事实不符，其主张本院不予采纳。第五地质公司在施工过程中因设计变更所产生的标外工程，联合镇政府在竣工验收时已一并验收，明兴建设公司作为涉案工程的监理单位在施工中也对标外工程量进行了鉴证，故涉案工程价款应以第五地质公司实际完成的工程量作为确认的依据。3.联合镇政府主张［2014］10号会议纪要不能作为鉴定涉案工程价款的依据。该会议纪要系2014年10月27日，由联合镇政府就第五地质公司提出要求甲方赔偿事宜讨论而形成的纪要，载明了补偿项目及金额，现联合镇政府主张该纪要中不合理项目或费用应予以扣除，有违民事活动应当遵循的诚实信用原则，本院不予支持。大禹公司以此作为鉴定依据，程序合法，鉴定意见可作为认定涉案工程造价的依据。涉案工程经鉴定，确认工程造价5,421,912元，扣除已给付的3,150,000元，联合镇政府还需支付2,271,912元。4.联合镇政府主张合同专用条款第26条未明确“结算审核”及如何进行结算审核，一审法院以通用条款33.3款作为结算条款错误。本院认为，合同通用条款和专用条款均是双方当事人自愿协商签订的合同内容，合同通用条款亦是当事人的真实意思表示，在专用条款约定不明的情况下，一审法院适用合同的通用条款来确定结算期限并无不当。本案第五地质公司最后形成的结算资料是2017年10月25日的《竣工结算报告》，联合镇政府没有举证证明此后结算资料有发生更改，应承担举证不能的后果。根据双方签订的《建设工程施工合同》第33.3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息”，一审法院认定联合镇政府应承担从2017年11月27日至付清工程款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，符合合同约定和法律规定。第五地质公司于一审起诉时主张支付尚欠工程款自2015年5月13日起至款项付清日止按农村信用合作联社同期同类贷款月利率计算的逾期付款违约金，即以贷款利息计算的违约金，实质上就是《建设工程施工合同》约定的利息，一审法院判令联合镇政府支付利息，没有超出当事人的诉讼请求范围，不存在判非所诉问题。

综上所述，联合镇政府上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34,916元，由***联合镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　周　春　平

审　判　员　修　晓　贞

审　判　员　吴　振　泉

二〇二〇年四月三十日

法 官 助 理　胡　彩　凤

书　记　员　陈　玉　麒

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。