永州市食品质量安全监督检测检验中心、湖南省吉星建设发展有限公司申请撤销仲裁裁决撤销仲裁裁决民事裁定书

湖南省永州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）湘11民特7号 申请人：永州市食品质量安全监督检测检验中心，住所地湖南省永州市冷水滩区湘江西路与八一路交汇处。 法定代表人：***，系该单位主任。 委托诉讼代理人：***，系该单位副主任。 委托诉讼代理人：***，湖南**（永州）律师事务所律师。 被申请人：湖南省吉星建设发展有限公司，住所地湖南省永州市新田县龙泉街道公园西路（***岸13栋）105。 法定代表人：欧大训，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 委托诉讼代理人：**，湖南人和人（永州）律师事务所律师。 申请人永州市食品质量安全监督检测检验中心（以下简称检测检验中心）与被申请人湖南省吉星建设发展有限公司（以下简称吉星公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2022年5月24日立案后进行了审查。现已审查终结。 检测检验中心称，请求撤销永州***员会做出的**决字(2020)第226号裁决书。事实及理由：1、***变更首席仲裁员后未书面通知申请人，审理程序违反法定程序；2、***成员变更后，案件应当要重新审理，但重组后的***未重新审理，继承了原有的审理言词继续审理，违反了“言词审理”原则，程序违法；3、裁决违背社会公共利益，认定了严重超出中标时规定的项目，该行为损害了国有资产及政府公共工程的管理制度，导致国有资产流失，违背社会公共利益，应当撤销。 吉星公司辩称，仲裁程序合法，不存在仲裁法规定的撤销情形；该裁决依据双方认可的《工程造价鉴定报告书》作出的，未违背社会公共利益，没有损害国家利益。 经审查查明：2022年4月20日，永州市***员会作出**决字（2020）第226号裁决： 一、被申请人永州市食品质量安全监督检测检验中心自本裁决书生效之日起十日内向申请人湖南吉星建设发展有限公司支付工程款2,692,436.63元。并以2,204,919.06元为基数，按全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率(LPR)3.85%从2019年12月1日计算至实际付清之日止;以487,517.57元为基数，按全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率(LPR)3.85%从2021年12月1日计算至实际付清之日止。二、被申请人永州市食品质量安全监督检测检验中心自本裁决书生效之日起十日内向申请人湖南吉星建设发展有限公司支付修建临时设施费146,255.27元。案件仲裁费28,000元，由申请人湖南吉星建设发展有限公司承担6,000元，被申请人永州市食品质量安全监督检测检验中心承担22,000元;案件鉴定费100,000元，由申请人湖南吉星建设发展有限公司承担20,000元，被申请人永州市食品质量安全监督检测检验中心承担80,000元。因仲裁费、鉴定费已由申请人垫付，被申请人在履行本裁决时，将仲裁费用22,000元、鉴定费80,000元一并给付申请人。 ***查明的事实：2017年2月20日，申请人中标被申请人永州市食品检验实验室建设项目，中标金额为7,227,912.03元。同年4月11日，申请人与被申请人就中标的永州市食品检验实验室建设项目工程签订《湖南省建设工程施工合同》，第一部分合同协议书:工期总日历天数180天;签约合同价为7,227,912.03元;合同价格形式采用固定综合单价，可调合同总价，变更造价按变更计价原则，最终结算造价以财政审定为准。第三部分专用合同条款:8.3.1承包人提供的施工设备和临时设施关于修建临时设施费用承担的约定，按财政结算总价3%计算，由甲、乙双方各承担50%;11.1,市场价格波动引起的调整，因市场价格波动是否调整合同价格的约定:因市场价格波动调整合同价格，采用以下方式对合同价格进行调整。关于基准价的约定:承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料、工程设备单价在合同履行期间涨、跌幅以基准价格为基础超过士5%时，据实调整。调整方式:承包人在投标报价中载明的材料、工程设备价在合同履行期间涨、跌幅超过永州市建设行政主管部门及期间发布的预算价格的±5%时，据实调整。13.2.1预付款的支付:1、第一次预付款拨付方式:合同签订后10日内，桩基础工程财政预算造价42万元，拨付用于桩基工程建设。2、土建主体工程的预付款拨付方式:财政预算约269万元。一层至六层主体工程每完成一层拨付预算造价75%，工程竣工经验收合格后付至预算合同价的75%，经财政结算审计完成后一个月付最终审价的95%，剩余5%留作质保金，缺陷责任期过后一个月内一次性付清。3、装饰装修工程的预付款拨付方式:财政预算约254万元。一层至六层装饰装修工程每完成一层拨付预算造价75%，工程竣工经验收合格后付至预算合同价的75%，经财政结算审计完成后一个月付至最终审定造价的95%，剩余5%留作质保金，缺陷责任期过后一个月内一次性付清。13.31工程量计算规则:按实计量。13.3.2关于计量周期的约定:按基础每一层计量。13.3.3关于单价合同计量的约定:按实际发生的工程量计量。16.2缺陷责任期的具体期限:贰拾肆个月。16.2质量保证金:总造价的5%。合同还对双方的其他权利义务做了约定。 合同签订后，案涉工程于2018年2月1日取得施工许可证。施工过程中，部分工程进行了设计变更同时增加了暖通工程。2019年7月涉案工程完工，2019年11月被申请人挂牌使用检验中心大楼。截止该案裁决，***未收到案涉工程竣工验收合格的证明。2017年5月至2019年5月期间，被申请人陆续支付工程款总计7057914.78元，剩余工程款未付，双方由此产生纠纷。 另查明，被申请人于2019年11月29日由“永州市食品质量安全监督检验中心”变更名为“永州市食品质量安全监督检测检验中心”，负责人由***变更为***。 ***认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”。该案《湖南省建设工程施工合同》履行期间发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。申请人与被申请人签订的《湖南省建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，当事人双方应按合同约定全面履行义务。双方当事人均未提交实际开工日期的证据，***认为应以取得施工许可证的日期2018年2月1日为开工日期。案涉工程虽未进行竣工验收，但被申请人已于2019年11月挂牌投入使用了涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”以及第十四条第(三)项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，***认为，涉案工程未经正式验收被申请人擅自使用，则投入使用的日期为竣工日期。被申请人认为合同约定工期为180天，申请人延期完工，应承担延期完工的违约责任。但案涉工程在实际施工中存在变更设计、增加工程量的情况，该种情况对工期造成的影响，以及被申请人因延期完工造成的实际损失，被申请人均未提交证据予以说明。因此，***对被申请人的抗辩理由不予采信。该案中，双方当事人虽然在合同中约定了以财政评审确定的金额进行结算。但案涉工程未完成竣工验收，无法提交财政评审，其未完成竣工验收的责任双方均未提交证据说明。***认为，案涉工程已投入使用将近三年，若以等候审计结果为由一直拖延工程结算时间，进而拖延支付工程款，会使施工企业不堪重负，并直接影响对施工材料、设备供应及劳务企业的款项结算与支付，从而导致更多纠纷。且财政评审不是唯一的结算方式，为尽快解决该案纠纷，***接受了申请人对案涉工程造价鉴定的申请，由国众联建设工程管理顾问有限公司长沙分公司出具《工程造价报告鉴定书》以及《补充说明》，造价鉴定意见为:可确认造价9,572,211.76元，单列部分造价178,139.65元。该鉴定程序合法、结论客观公正，可作为该案纠纷的结算依据。被申请人主张已支付工程款7,407,914.78元，但其中2019年7月12日支付的350000元为永州市食品检验大楼挡土墙及边坡支护工程的工程款，已另案处理完毕。因此，被申请人实际已支付工程款为7057914.78元，剩余未付工程款为2,692,436.63元(9,572,211.76元+178,139.65元-7,057,914.78元)。根据合同对付款的约定，结算完成后一个月付至最终审定造价的95%，剩余5%(9,750,351.41元x5%=487,517.57元)留作质保金，缺陷责任期(贰拾肆个月)过后一个月内一次性付清。因双方未结算，则案涉工程实际交付使用的时间2019年11月为应付工程款时间，申请人逾期付款的实际损失为资金占用期间的利息损失。因此，逾期付款利息的计算为:以2,204,919.06元(未付款2,692,436.63元-质保金487,517.57元)为基数，按全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率(LPR)3.85%从2019年12月1日计算至实际付清之日止;质保金487,517.57元的付款时间节点为24个月后即2021年11月，利息的计算以487,517.57元为基数，按全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率(LPR)3.85%从2021年12月1日计算至实际付清之日止。 关于申请人的第二项仲裁请求。根据双方合同第三部分专用条款8.31关于修建临时设施费用承担的约定，按结算总价3%计算，由双方各承担50%。因此，被申请人还应支付申请人修建临时设施费146,255.27元(97,503,541元x3%x50%)。 本案审理期间，申请人检测检验中心向本院提交一份证据：中共永州市纪委永纪通（2022）2号通报复印件一份，拟证明原首席仲裁员***受到党纪和政纪的处分，不具备仲裁员的资格，仲裁程序不合法。 被申请人吉星公司质证认为，对该证据的三性有异议，该证据没有**，不能确认其真实性；证据来源和取证程序不清楚；***其涉及的违纪与本案没有任何关联性。指定其担任本案的首席仲裁员，程序也并不违法，该证据与本案不具有关联性。 本院对申请人检测检验中心提交的证据认证认为，对该证据的真实性没有异议，但该证据尚不能证实***受到的党纪和政纪处分与本次仲裁案有关联，不能达到申请人欲证明的目的，对该证据本院不予采纳。 被申请人吉星公司向本院提交了一组证据：送达回证、仲裁过程中的两次庭审笔录，拟证明仲裁程序合法有效；第一次开庭时，申请人委托了***律师以及单位职工**参加庭审，庭审过程合法有效。第二次庭审笔录，在更换首席仲裁员为***时，开庭前，***在开庭前询问了双方对于***的组成首席仲裁员、出庭人员是否有异议，以及庭前程序是否有异议，申请人均表示无异议，也不申请回避。结合送达回证，对于***组成人员重新通知，及中止审理等书面文件都已签字确认，***程序合法。 申请人检测检验中心质证认为，对两份笔录的真实性无异议，证明目的有异议，最开始申请人并不知道***有违纪的行为，所以当时没提出异议，后来才知道的；对于送达回证的三性均有异议，送达回证是变造的，申请人仅对中止审理通知书签收确认，***组成人员通知书申请人并未签收，且被申请人提交的证据中，签收页没有申请人单位的代理人签名，该证据不能达到其证明目的。 本院对被申请人吉星公司提交的证据认证认为，该证据系从仲裁机关复印所得，客观真实，两次笔录可以反映仲裁过程中的一定内容，本院予以采纳；申请人对送达回证的真实性有异议，认为该证据是变造的，且***组成人员通知书（重新）签收人一栏中没有签收人签字，该证据的真实性存疑，但申请人未提供其他证据佐证送达回证是变造的，故申请人的主张本院不予采纳。申请人在第二次笔录中对于***成员、庭前程序未提出异议，可以反映申请人在仲裁裁决前，对庭前程序及***成员有一定了解，对于被申请人提交的送达回证本院予以采信。 本院认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向***员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者***员会无权仲裁的；（三）***的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。经查，原首席仲裁员***系个人原因未参与仲裁，***另行指定首席仲裁员重新组成***进行审理，并书面通知双方当事人。仲裁程序第二次庭审时，申请人检测检验中心明确知晓已重新更换了首席仲裁员，但并没有对更换***成员提出异议，也未对庭前程序提出异议，重新组成的***在原有的审理言词继续审理，仲裁程序合法，符合法律规定。现申请人检测检验中心主张“***变更首席仲裁员后未书面通知申请人，重组后的***未重新审理，审理程序违反法定程序”的理由，因没有提供相应证据予以证实，且与本案的客观事实不符，其理由不能成立，本院不予采纳。***裁决依据《工程造价报告鉴定书》及《补充说明》对涉案工程进行结算，达到了快速解决本案纠纷，同时也保证了认定工程款的公平公正，符合社会公共利益。申请人主张原裁决损害国有资产，导致国有资产流失，但未提交相关证据予以证实，本院不予支持。申请人检测检验中心向本院提出的请求不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的可撤销仲裁裁决的事由。故对申请人检测检验中心的撤销仲裁裁决主张不予采纳。 依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条规定，裁定如下： 驳回永州市食品质量安全监督检测检验中心的申请。 申请费400元，由申请人永州市食品质量安全监督检测检验中心负担。 审　判　长　　魏　蓉 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年六月三十日 书　记　员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国仲裁法》 第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向***员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决： （一）没有仲裁协议的； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者***员会无权仲裁的； （三）***的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。 第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。