上诉人南京雷克顿装饰工程有限公司与被上诉人南京雅酷建筑装饰工程有限公司、原审被告南京勇诚物业管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终4926号

上诉人（原审被告）：南京***装饰工程有限公司，住所地南京市秦淮区御道街**御水湾花园****。

法定代表人：王广州，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：南京雅酷建筑装饰工程有限公司，住所地在，住所地在南京市建邺区应天西路**（省粮科院办公楼**）v>

法定代表人：王清泉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张保强，江苏祥泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹镜镜，江苏益和律师事务所律师。

原审被告：南京勇诚物业管理有限公司，住所地在南京市，住所地在南京市江宁区东山街道中水路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：许佳，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郑荣伟，江苏同盛律师事务所律师。

上诉人南京***装饰工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人南京雅酷建筑装饰工程有限公司（以下简称雅酷公司）、原审被告南京勇诚物业管理有限公司（以下简称勇诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初6693号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：一、撤销原判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、原判决认定“案涉工程已被使用”并适用建设工程司法解释(一）第十三条是错误的。1、“塑胶球场上已有相当数量的人在打篮球照片”的照片即便属实，也不能证明就是“发包人擅自使用”。2、塑胶球场的部分使用，也不能免除被上诉人对未使用的塑胶跑道部分的质量问题应承担的责任。3、案涉塑胶球场和塑胶跑道工程如认定系建设工程，则其地基基础工程和主体结构存在的质量问题是显而易见的。4、上诉人与勇诚公司早在2018年10月前后就已通知被上诉人承担相应维修整改责任，依据合同法第六十八条、六十九条的规定，被上诉人拒不履行该维修义务，则发包人暂不支付剩余施工款合法有据，与符合常理。二、原判决以施工资质为由认定上诉人与被上诉人之间的合同无效不符合法律规定，并适用建设工程司法解释（一）第一、二条也是错误的，且与该司法解释第十三条一并适用也是错误的。案涉工程施工是否属于建设工程以及是否需要相应的施工资质，法律并无明确规定；即便无施工资质，也并不必然无效；合同无效而主张工程款的前提则应为验收合格或经维修验收合格而不是视为合格。三、如前所述，原判决适用建设工程司法解释（一）第二十六条也是错误的。四、本案审判程序严重违法。本案鉴定机构前后出具了两份鉴定报告，且当庭承认第一份报告违反程序和内容不实，对此，一审是明知的，故原判决采纳该报告明显不合法。

雅酷公司辩称：第一，原判决认定案涉工程已被使用有事实依据的。原审中有大量的视频和照片能够证明案涉工程无论是塑胶球场还是塑胶跑道都已经投入使用。第二，如果上诉人要求被上诉人承担相应质量责任，一审法院已经要求明确其请求权基础，到底是工程质量责任还是维保的义务。第三，原审鉴定报告并无违反程序和其他问题，应当予以采纳。所以，被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求法庭驳回上诉人的上诉，维持原判。

勇诚公司述称：第一，支持上诉人的上诉请求和上诉理由。第二，对于一审法院驳回对原审被告的诉讼请求和责任承担，我方予以认可。第三，案涉工程在2018年8月30日是经过验收的，只是验收不合格，验收是在上诉人和原审被告之间按合同进行的。2019年6月12日，上诉人和原审被告对此事实也进行了确认。因此，本案原审认定没有竣工验收、擅自使用，不符合事实。第四，对被上诉人完工之后的存在经验收不合格的质量问题以及整改和维修的要求，从2018年8月底就已经开始向其主张。原审被告与上诉人在2018年10月15日联合发通知给被上诉人，因此本案被上诉人主张的付款条件并没有成就，也不符合法律的规定。在被上诉人没有履行主要义务的时候，即没有提供合格的产品及履行整改维修义务的情况下，上诉人有权拒绝服务。这也符合合同法终止履行的明文规定。第五，原判决认定塑胶球场部分使用，而没有认定塑胶球场和塑胶跑掉都进行了使用，而且使用也不能认定是擅自使用。因为本案中上诉人是认可和同意原审被告2018年8月底的验收结论的，只是竣工验收，没有合格，不是说没有竣工验收，因此无论原审被告是否使用本案涉案工程验收不合格。即便认定，塑胶球场有部分使用这个事实在后，施工质量不合格在前。关联的1372号案件判决结果如何，都不影响原审被告和上诉人以质量不合格为由来抗辩被上诉人的付款请求。建设工程司法解释一明文规定，合同无效而主张工程款前提是验收合格或者是经维修和验收合格，方可主张。那么本案中，被上诉人没有提供任何证据能够证明案涉工程已经验收合格或者经维修验收合格，因此上诉人包括本案原审被告有权拒绝支付相应的工程款。最后，鉴定机构并不是如原审判决所认定的有法定资质，在一审中已经查明该鉴定机构并不在江苏省司法厅的鉴定人和鉴定机构的名录之中，应认定是无资质鉴定。其次，本案中出现了两份测绘报告，是鉴定机构自身已经否定的旧的鉴定报告，其中内容上一个明显的缺陷，就是只有面积，而没有计算的长度、宽度以及计算的方法，在庭审中已经查明。因此原判决认定没有充分理由和证据反驳鉴定报告，这个是不符合事实。原审法院也是明知该测绘报告的数据内容没有依据，也明知这份报告已经被测绘机构用新的报告取代了，也明知到庭接受咨询的鉴定人不是现场测绘的人员，这些事实在庭审笔录当中都是有案可查。我方结合1372号一案，已经就一审法院承办人的明显违法行为进行了投诉反映，绝不姑息。综上，请求支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人的对上诉人的诉讼请求，同时也支持驳回被上诉人对原审被告的诉讼请求。

雅酷公司向一审法院起诉请求：一、判令***公司给付工程款209000元；二、判令***公司承担诉讼费用；三、勇诚公司在欠付工程款范围内对雅酷公司承担责任。

一审法院认定事实如下：2018年7月11日，勇诚公司（甲方）与***公司（乙方）签订《施工合同》，约定：甲方将南京市三江学院塑胶跑道、塑胶球场、室内出新工程交给乙方施工；其中塑胶跑道2300平方米，单价95元，小计218500元，包工包料；塑胶球场4900平方米，单价95元，小计465500元，包工包料；室内出新22×××**平方米，单价8元，小计176000元，包工包料；按最终铺设面积结算，总工期35天（如遇下雨天，自然顺延工期）；乙方根据合同要求在2018年8月25日前，完成施工安装工作并配合甲方验收；合同签订后，乙方人员材料进场，甲方支付乙方合同总价30%（合同签订3日内支付）；塑胶篮球场施工结束，甲方再支付乙方合同总价款30%；工程完工甲方验收合格，按照实际铺设面积结算，于2018年10月15日前甲方再付乙方20%工程款，剩余20%工程款于2018年12月30日前支付给乙方，乙方提供3%材料发票给甲方；乙方同意预留2万元作为维修质保金给甲方，甲方于2019年9月10日前返还给乙方质保金；乙方承诺塑胶产品在安装完毕后，经甲方验收合格之日起保修4年。合同还约定了其他事项。

2018年8月3日，***公司（甲方）与雅酷公司（乙方）签订《施工合同》，约定：甲方将南京市三江学院东山校区塑胶跑道、塑胶球场工程给乙方施工；其中塑胶跑道2400平方米，单价95元，小计228000元，包工包料；塑胶球场4800平方米，单价95元，小计456000元，包工包料；优惠135000元；合计549000元；按最终铺设面积结算，总工期35天（如遇下雨天，自然顺延工期）；塑胶跑道厚度黑色颗粒6-7MM，红色颗粒3MM，塑胶球场红色或绿色颗粒口度5-6MM；乙方根据合同要求在2018年8月25日前，完成施工安装工作并配合甲方验收；合同签订后，甲方支付乙方合同总价14万元；塑胶球场施工结束，甲方再支付给乙方16万元整；工程完工甲方验收合格，按照实际铺设面积结算，于2018年10月15日前甲方再支付乙方10万元整，剩余工程款甲方2018年底付清，乙方预留2万元质量保证金，甲方完工后一年付清给乙方；乙方承诺塑胶产品在安装完毕后，经甲方验收合格之日起保修3年。合同还约定了其他事项。

一审审理中，勇诚公司提交***公司向其出具的《确认书》，上记载：经双方实际测量和结算，除确因施工质量问题预留20000元外，现我方确认已收到贵公司支付的塑胶跑道和塑胶球场施工的全部工程款，即贵公司并不欠付我司塑胶跑道和塑胶球场的工程款，实际施工的雅酷公司等主张的工程欠款不能成立（我司已支付尾款）且与贵公司无关；2018年8月30日贵我双方现场验收已完工的塑胶球场时、塑胶球场时，双方已确认塑胶颗粒厚度明显没有达到样品标准，即施工质量不合格，我司（王广州）也在第一时间向实际施工的雅酷公司等提出了整改要求，但实际施工的雅酷公司等均置之不理，拒不整改和维修至今。对此，除上述预留的20000元之外，我司支持贵司向实际施工的雅酷公司等主张索赔。

一审审理中，***公司法定代表人王广州陈述室内出新工程没有结束。勇诚公司陈述室内出新的施工、结算、付款并未完成。

雅酷公司申请对塑胶工程实际施工面积进行测绘。江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司出具测绘报告，意见为塑胶跑道面积为3046.51平方米，塑胶球场面积为3182.12平方米，合计6228.63平方米。

一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。雅酷公司未取得相应资质，***公司与雅酷公司签订的施工合同无效。法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉工程未经竣工验收，但雅酷公司提供的照片反映塑胶球场上已有相当数量的人在打篮球，故雅酷公司主张案涉工程已被使用，一审法院予以认定。案涉工程已被使用，雅酷公司要求参照合同支付工程款，一审法院予以支持。

苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司是具有法定资质的鉴定机构，勇诚公司、***公司对其出具的测绘报告有异议，但未提出充分理由或证据予以反驳，故一审法院采纳该测绘报告。参照***公司与雅酷公司的约定，一审法院案涉工程款为474933.04元[6228.63平方米÷（2400平方米+4800平方米）×549000元]，合同约定的付款期限已届满，扣除***公司已支付的340000元，***公司还应当支付雅酷公司134933.04元。

勇诚公司与***公司合同约定，人员材料进场付合同总价30%，塑胶篮球场施工结束付合同总价款30%，该二次进度款支付条件已届满，勇诚公司应当支付516000元（860000元×60%）；现***公司已认可收到勇诚公司工程款约665000元，已超过该付款进度。勇诚公司与***公司合同另约定，工程完工勇诚公司验收合格，按照实际铺设面积结算，于2018年10月15日付20%；因勇诚公司与***公司约定的施工内容除了塑胶跑道、塑胶球场外，还有室内出新工程，而雅酷公司未能证明室内出新工程已经勇诚公司验收合格，故未能证明该进度款条件已成就。综上，雅酷公司未能证明勇诚公司欠付***公司到期工程款及数额，故其要求勇诚公司在欠付工程款范围内承担责任，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、南京***装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付南京雅酷建筑装饰工程有限公司工程款134933.04元；二、驳回南京雅酷建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4435元，鉴定费14000元，合计18435元，由***公司负担11902元，由雅酷公司负担6533元。

二审中，本院查明的事实与一审法院一致，且双方二审中均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。

二审中，因上诉人***公司对一审法院委托江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司出具测绘报告的程序提出异议，江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司更换人员于2020年9月21日重新向本院出具一份《测绘报告》，结论与之前出具的《测绘报告》相同。

二审中另查明，勇诚公司另向一审法院起诉***公司、雅酷公司、杨婷，要求判令***公司、雅酷公司、杨婷连带承担涉案塑胶工程的维修费用暂定10万元（具体金额以司法鉴定意见为准），并连带赔偿因质量问题维修所造成的损失暂定2万元。一审法院认为涉案工程已经使用，判决驳回了勇诚公司的诉讼请求。勇诚公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年8月27日判决驳回上诉，维持原判。

本院认为，本案二审中的争议焦点为：上诉人***公司是否应当向被上诉人雅酷公司支付工程款134933.04元。

根据相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案上诉人与被上诉人签订施工合同，约定被上诉人对涉案工程进行施工，现涉案工程已经完工且实际使用，被上诉人有权向上诉人主张工程款，故一审法院参照双方合同约定判决上诉人向被上诉人工程款134933.04元并无不当。上诉人主张涉案工程没有擅自使用或没有全部使用，与生效判决认定的事实不符，上诉人亦未提交新的证据证明其主张或推翻生效判决认定的事实，故本院对上诉人的主张不予支持。

综上所述，上诉人***公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2863元，由上诉人南京***装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　凡

审判员　龚　达

审判员　张卓慧

二〇二〇年十二月十一日

书记员　陈晓君