浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会、浙江腾宏市政建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙10民终1974号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会，住所地：温岭市横峰街道后洋郑村。统一社会信用代码54331081775735336N。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江民盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江民盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江腾宏市政建设有限公司，住所地：浙江省三门县海游街道湫水大道3号。统一社会信用代码91331022769602289D。 法定代表人：***。 上诉人浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会因与被上诉人浙江腾宏市政建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2020）浙1081民初7890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会上诉请求：1．撤销一审判决，依法驳回被上诉人诉讼请求；2．改判被上诉人支付违约金219000元（暂计算一年），并支付自反诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息损失；3．判令被上诉人支付维修工程款16748.86元并支付自反诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息损失；4．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，依法应当撤销判决，发回重审或直接改判。第一，关于施工主体的事实认定是错误的。经一审查明，合同的主体为上诉人与挂靠人***，而并非本案被上诉人。且一审法院在已经认定合同无效的情况下，却又支持上诉人向被上诉人支付工程款。第二，关于工程竣工验收期的事实认定是错误的。退一步讲，即使不考虑合同是否有效的问题。双方明确约定了工程量完成60％支付合同价款40％，全面完工退还保证金，其余等竣工验收合格后付清。一审认为被上诉人未提交验收报告，那么上诉人也不应当支付其余尾款。第三，关于被上诉人工程逾期时间的事实认定是错误的。一审以桥梁实际使用多年为由认定被上诉人在约定时间完工，这简直有违基本常识。被上诉人没有提出竣工验收申请，且事实上现在交付的工程与设计图纸存在较大出入，那么至少可以证明被上诉人存在逾期。至于逾期时间，应当由被上诉人证明何时交付。一审法院却直接认定被上诉人只延期一个月，但又以判决生效时间来确定被上诉人的合格期。本案应以竣工合格之日来确定工程的逾期时间。即使上诉人会议记录反映因质量问题停工，确实需要增加一定的施工时间。这完全是由于被上诉人未依法自行施工，而是允许他人以挂靠方式实际施工产生的工程事故。并且，法院判决不能当然代替工程验收。未经验收，上诉人有权不付工程尾款。第四，关于工程款的数额认定也是错误的。根据双方合同的约定，被上诉人不得擅自更换项目经理和施工人员，如遇擅自更换，保证金不予退还。通过一审查明的事实，工程实际施工人员是挂靠被上诉人的***，其已领回保证金。但是，鉴于被上诉人存在的违法分包的事实，应当从工程款中扣除。二、一审法院法律适用错误，依法应当撤销，直接改判支持上诉人的反诉请求。首先，被上诉人交付的工程无需鉴定，只需测量就能证明交付的工程非合同上的工程。一审法院却以上诉人内部讨论的会议纪要，直接认定完工期为一个月，显属法律适用错误。一审法院应当责令被上诉人提交完工证据。如果举证不力，则如上所述，应当支持上诉人的违约金请求。其次，关于一审法院要求上诉人申请鉴定桥桩纵向间距加大是否合格，这也是举证分配不当。既然被上诉人认为交付的工程合格，而被上诉人又以未经竣工验收否认，举证责任当由被上诉人承担。同时，因讼争工程涉及广大村民的切身利益，在一审法院已查明间距加大的事实基础上，却以法律程序简单推断合格，系置广大村民的利益而不顾，同时也涉嫌失职。本起工程涉及工程事故责任和违法分包，法院应当向被上诉人的主管机关发送司法建议，并责令被上诉人申请桥桩纵向间距加大的相应鉴定。 浙江腾宏市政建设有限公司未作答辩。 浙江腾宏市政建设有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告立即支付所欠主工程工程款108257.8元、增加工程工程款38194.16元及退还质保金50000元共计196451.96元，并赔偿给原告自起诉之日起以196451.96元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止的延期付款违约金；2．本案诉讼费由被告承担。浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会提出反诉请求：1．判令被反诉人支付给反诉人因工期延误造成的违约金219000元（暂计算一年）并支付自反诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息损失；2．判令被反诉人支付给反诉人维修工程款16748.86元并支付自反诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息损失；3．本案反诉诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2013年6月18日，原告浙江腾宏市政建设有限公司与被告浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会签订工程承包合同一份，约定由原告承建后洋郑村上岸桥桥梁一座，桥长20米，宽7.85米，单孔，钻孔灌注桩，现浇盖梁，后涨预制板桥扶手、栏杆。详见图纸等。预算价590540元，中标下浮8.34％，工程造价541289元。总工期80天，自2013年7月16日到10月6日止（含），提前完工不奖，延期完工，每天支付违约金600元。被告行使施工过程中的监督权力，审查原告施工中的不合格材料、分项工程的否定或返工等，被告不得擅自更换项目经理和施工人员，如擅自更换，保证金不予退还，如转包，原告有权终止合同并没收保证金。被告指派二人负责，原告指派金知明（本工程项目经理）为驻工地代表，***为本工程施工员。工程质量按交通部桥、涵规范，原告应认真按照标准、规范和施工要求以及被告的代表的指令施工，接受被告代表的检查，并按被告代表对不符合工程质量进行及时返工、修改。竣工验收由街道组织村相关领导、专家按实测实量，对照设计图纸和有关资料核定。如遇设计图纸变化的工程量增减，由设计单位出具的变更和被告代表签字，按实调整，扣减中标下浮8.34％，材料价格以预算为准，工程量完成60％支付合同价的40％，全面完工退还施工保证金5万元，其余竣工验收合格结算后付清。附施工图、招标书、预算书各一份。设计图显示护栏与扶手为C25混凝土、钢筋建造，护栏长4.8米和3.78米，扶手长3.8米和17.36米。设计文件规定的桥梁合理使用年限不详，但原告将一侧变更为用长屿石板作为护栏施工，产生的差价不详，实际施工桥桩纵向桩距（即对岸桥桩之间的距离）与图纸设计的桩距多1.8米，原告为此加宽了桥桩顶部。经被告的委托，2013年9月17日，浙江大合建设工程检测有限公司对四根桥桩进行了检测，结论为I类桥（即桥身完整，无缺陷），2013年10月9日，被告的“二委”及村民代表开会讨论桥桩宽了1.8米如何补救的会议，但没有结论，12月28日，“二委”讨论桥存在的问题。2014年7月8日，原告的实际施工人***向被告领回了工程款保证金5万元。2015年7、8月间，在市领导参加的村“二委”会议上，被告内部仍在讨论桥梁因质量问题停建又擅自施工等桥梁建造问题。2016年2月23日，因被告同意支付80％的工程款，原告向被告开具了工程款为433000元的发票，但被告实际只支付了383000元，另50000元作为质保金未予支付。2016年3月18日，被告向原告交付了质保金发票一张。桥梁完工后，被告已实际使用。2019年10月间，被告未通知原告维修的情况下自行请他人对护栏进行了维修，花费维修费16748.86元。 一审法院认为，本案法律事实发生在民法典实施之前，应适用当时的法律与规定。原告浙江腾宏市政建设有限公司与被告浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会经招投标后签订的工程承包合同系双方真实意思表示，内容和程序合法，预算书、施工图、设计文件也是合同的组成部分，但是该合同系实际施工人***挂靠被告所签，依法应认定无效。原告称其建成的桥经被告验收合格，其提交的证据不足以证实，其也没有提供证据证明其已向被告提交了验收资料，但村民委员会是村民自我管理、自我服务的基层群众性自治组织，办理本村的公共事务和公益事业，管理本村的财产。对于桥梁而言，其重点在于管理的义务而不在于使用的权利，实际使用者为本村村民等人而不是被告，村民使用即视为被告已使用。由于桥桩与桥身属于桥梁的主体工程，虽然被告已使用，但原告仍应对该部分的质量承担民事责任。在施工过程中，原告所建的桥桩纵向比设计文件规定的间距增加了1.8米，而桥长才20米，偏差较大。原告称已经过被告的同意，没有证据证实，该院不予采信。桥桩间距及承重方式系桥梁主体工程，其变更均应经设计单位出具新的设计意见，原告不可以擅自变更，也不可以由原、被告协商变更。桥桩间距增加后原告采取了承重方式变更措施，虽然桥桩本身经检测为合格，但对桥身的质量可能会产生不利影响。然而，桥梁是否合格，需经过专业机构检测，经该院释明后，被告不申请鉴定，视为桥梁的质量合格，原告可以要求参照合同约定支付工程款。故被告主张扣减工程款20％没有事实依据和法律依据，该院不予采纳。应特别指出的是，桥梁的质量视为合格是由于被告不申请鉴定而推定为合格，并非实际上合格，被告作为桥梁的所有权人和管理者，仍应采取适当的措施防范和消除安全隐患，以保障公众安全。至于被告称双方曾协商一致扣减工程款20％，没有证据证实，该院不予采信。依照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，在设计文件规定的桥梁的主体结构部分的合理使用年限内，原告有保修义务。鉴于双方未举证本桥的设计使用年限，如桥桩桥身在本宗设计文件规定的合理使用年限内因合理使用发生安全隐患或损坏，被告可另行依法及时主张原告的保修责任。原告没有举证证明其完工日期，现双方对完工日期有争议，桥梁不同于一般的建设工程，其具有开放性、紧迫性、公众性等特点，在完工后，原告、被告通常难以阻止村民、公众的使用，也难以由原告或被告占有，现原被告都不能举证证明实际的使用和转移占有的时间，因此，在没有相反证据的情况下，由于桥梁已实际使用多年，即可以认定原告基本上在约定时间内完工，但据被告会议记录反映因质量问题曾停工，桥桩的承重方式也进行了修改并委托有关部门进行检测，确实需要增加一定的施工时间，故该院酌情认定原告延期完工一个月，并认定桥梁未通过竣工验收，故原告应支付延期完工违约金18000元，该款可以抵销工程款。但被告反诉要求原告延期完工违约金219000元，该院不予支持。根据合同约定，工程量变更要经过设计单位出具的变更证明和被告代表的签字，按实调整，而原告不能证明护栏改为长屿石板经设计单位和被告的认可，也不能证明其实际差价为38194.16元，故原告要求被告支付增加工程量的要求，该院不予支持，但合同并未约定需决算，且合同约定了若遇国家政策调整以及市场价格波动，一律不再考虑以本合同为准。因此工程量以合同约定的预算价为准，被告要求重新结算，该院不予支持。合同约定的施工保证金被告已经在2014年7月8日退还给原告，而被告在接受原告开具的433000元的发票且同意支付后，又未经原告同意单方向原告开具了5万元的质保金收据，由于原告接受了收据且在诉讼中主张退还质保金，故认定为双方重新设置了质保金，双方未约定质保金的返还期限，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定处理。原告未证明提交了验收报告，本桥未经竣工验收，故应当以生效判决确认的桥梁合格之日，即返还期限为本判决生效之日起算2年，到期后，原告方可主张返还质保金5万元，其保证的范围为桥梁的主体结构部分的质量。质量保证金退还后，不影响原告对桥梁主体部分在设计使用年限内的保修责任。桥梁的护栏不是桥梁的主体部分，被告已擅自使用，视为质量合格。双方未约定保修期间，在正常使用条件下，按照规定其保修期限为竣工验收合格之日起二年，在本案为视为质量合格之日起二年，即保修期限为2015年11月7日前，2019年间石板护栏倒塌已超过保修期限，且被告未按规定先通知原告修理，而直接请他人修理，故被告反诉要求原告赔偿修理费16748.86元，该院不予支持。按合同约定，工程量完成60％支付合同价的40％，其余竣工验收合格后，结算后付清。双方未经竣工验收，也未经结算，双方约定的剩余工程款支付期限不清，故原告起诉要求支付剩余工程款，没有超过诉讼时效，被告反诉要求支付逾期完工违约金也没有超过诉讼时效。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会在本判决生效之日起十日内支付给原告浙江腾宏市政建设有限公司工程款90257.8元并赔偿自2020年9月4日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息损失。二、驳回原告浙江腾宏市政建设有限公司其他的诉讼请求。三、驳回被告浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会其他的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4229元，反诉案件受理费2387元，合计6616元，由原告浙江腾宏市政建设有限公司负担1889元，由被告浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会负担4727元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会与被上诉人浙江腾宏市政建设有限公司的争议焦点在于以下两个方面：一、关于被上诉人是否有权向上诉人主张案涉工程款。从现有的证据来看，案外人***挂靠被上诉人浙江腾宏市政建设有限公司经招投标程序与上诉人浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会签订的工程承包合同，依法应当认定无效。被上诉人作为被挂靠企业，系法律上的工程承包主体，应属该工程的债权享有者和债务承担者，故被上诉人向上诉人主张工程款，主体适格。二、关于工程款的支付条件是否已经成就。根据本案已查明的事实，案涉工程完工后，上诉人的村民实际已经使用该工程（桥梁）通行。上诉人在本案中对桥桩间距过大提出质量异议，但经一审法院释明，上诉人明确不申请鉴定。因此，故一审对上诉人以工程存在质量问题抗辩被上诉人要求支付工程款的主张未予支持，合法有据。同理，上诉人以工程存在质量问题以及未经竣工验收为由主张被上诉人承担相应的维修费与工程逾期竣工的违约责任，亦不能成立。综上所述，浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4229元，由上诉人浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员张淑娅 二〇二一年十月二十日 法官助理** 书记员应一娇