王振茂、李植庭等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤07民终4677号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1961年××月3日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1964年10月16日出生，汉族，住广东省台山市。

以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：梁当利，广东建诺律师事务所律师。

以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：梁兴永，广东建诺律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：江门市金发经贸发展有限公司,住所地：广东省江门市蓬江区。

法定代表人：金某1，该公司总经理。

委托诉讼代理人：余新全，广东广能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗纯钢，广东广能律师事务所律师。

原审第三人：金静敏，女，1990年6月21日出生，澳门特别行政区永久性居民。

原审第三人：江门市蓬江区泰和建筑工程有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区。

法定代表人：李田富。

上诉人***、***因与上诉人江门市金发经贸发展有限公司（以下简称“金发公司”）、原审第三人金静敏、江门市蓬江区泰和建筑工程有限公司（以下简称“泰和公司”）建设工程合同纠纷一案，均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初23××4号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判金发公司支付利息1179××××70.3××元给***、***；2.本案的一审、二审诉讼费由金发公司负担。事实和理由：一审法院遗漏认定本案重要事实，导致本案认定事实不清，适用法律错误，二审法院应予改判。

一、《建设工程施工合同书》的带资利息条款合法有效，金发公司应按月利率2%承担逾期利息。首先，一审法院已查明，***、***是带资承建金河湾小区二期1＃、2＃、3＃、4＃、5＃楼工程的。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的立法目的可知，***、***的法定义务是进行工程建设，而支付款项和资金筹备的义务应由作为发包人的金发公司承担。本案中，按照《建设工程施工合同书》带资建设的约定，双方约定资金来源于乙方（***、***）自筹资金，及金发公司应于框架封顶后30天内支付××0%工程款，否则按欠款总额2%月息计付。实际是金发公司通过约定向***、***融资以供给工程所需的材料、人工等费用给***、***，再以工程款偿还***、***的融资款项，故***、***的带资建设行为是兼具施工和融资的性质。《建设工程施工合同书》中带资的约定与建设施工条款是相互独立的，即使因***、***没有建筑资质挂靠泰和公司，使《建设工程施工合同书》无效，但带资约定条款是双方的合意，没有违反法律强制性规定，故该部分仍然有效。其次，关于带资利息的标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，双方约定月息2%未超过年利率24%，合法有效。因此，《建设工程施工合同书》带资及利息的约定应作为结算依据。

二、2017年3月7日发生诉讼时效中断的情形，故金发公司应支付给***、***的利息应从2016年5月31日计至清偿日止，合计1179××××70.3××元。首先，一审法院遗漏认定金发公司于2017年3月7日作出的《承诺书》已明确其不按期支付，***、***有权要求主张利息，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，金发公司承诺履行支付逾期利息的义务，足以引起诉讼时效中断，之后直至***、***于2020年2月2××日诉讼主张逾期利息，期间并未超过3年，故该主张没有超过诉讼时效。而且，***、***主张的利息是持续不间断算至金发公司清偿日止，是不可拆分之债，并不是一审法院认定按月计算的独立之债，时效应从利息停止计算之日起算。一审的认定明显违反基本法理。其次，依《建设工程施工合同书》第六条约定，××0%的工程进度款是以各栋总造价为基数，即应按照结算书确定计算利息的本金为3＃、4＃、5＃楼的总造价为79531379.45元，1＃、2＃楼的总造价为65295191.41元，这也是双方对应付款项达成的最新合意。而一审法院却直接使用金发公司于2017年3月7日单方作出《承诺书》的参考价格作计算基数，显然是罔顾事实。因此，金发公司应向***、***支付1＃、2＃楼的利息4725769.47元（详见附表1），3＃、4＃、5＃楼的利息7073100.91元（详见附表2），合计1179××××70.3××元。退一步而言，纵使按照一审法院参照2017年3月7日承诺书3＃、4＃、5＃楼的结算价73723000元和计算1＃、2＃楼结算价的方法，但双方确认3＃、4＃、5＃楼建筑面积为37690㎡和《工程竣工验收报告》核实1＃、2＃楼实际建筑面积为262××2.3㎡，故以此计算金发公司1＃、2＃楼的应付工程款是41127302元（73723000元÷37690㎡×262××2.3㎡×××0%），而不是一审法院认定的3××64264××元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判金发公司支付利息1179××××70.3××元给***、***。补充上诉意见是：财产保全的费用及财产保全的担保费用应由金发公司承担。

金发公司辩称，一、双方约定的支付方式无效，不能按支付方式进行支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由于《建设工程施工合同书》无效,那么合同中对于工程价款的约定可以参照适用，其他条款均无效，不能拘束双方。结合《建设工程施工合同书》中约定，工程价款的约定仅为第五条中的关于“合同价款及结算方式”可以适用。而***、***提出本案诉讼请求依据是第六条关于“工程支付方式”，这一条不属于工程价款的约定，仅为支付方式约定，应当属于无效约定。因为，能不能支付工程价款，必须在建设工程竣工验收后才能确定，所以，承包人应当在工程竣工验收后才能向发包人主张支付工程款。因此，金发公司与***、***约定的工程款支付方式实际上是无效的，***、***不能以无效的约定作为计算迟延支付的依据。

二、退一步应当按约定的支付方式支付，因为此约定不具有可操作性且并非金发公司造成，金发公司也无需要承担责任。

（一）《建设工程施工合同书》第六条约定“框架封顶后30天，金发公司必须按各栋号总造价××0%款项支付给***、***。”这里约定的是按总造价，而在建筑刚封顶的情况下是不可能核算出总造价，因此，这一约定无法履行，造成这一无法履行原因是约定不符合实际造成的，与金发公司无关。如果据此要求金发公司承担并非金发公司造成的后果，明显违反了法律公平原则。这种总造价无法确定的情况属于《中华人民共和国合同法》中“约定不明”的规定，应当由双方通过补充协议形式处理，在未达成补充协议的情况下，不能据此进行追究任一方的责任。

（二）框架封顶就要求金发公司支付××0%总造价同样也是不公平的。框架封顶仅是水泥框架完工，所占工程量应当仅为25%左右，***、***实际垫付的资金也应当为25%左右，尚有55%资金并来有实际垫忖。***、***并没有实际支付费用却要金发公司承担这一笔费用的所谓利息，明显也是不公平的，法律也是不允许的。***、***一审辩称框架封顶时已经同步完成了达到××0%多的工程量，但是并没有提供任何证据证明已达到××0%的工程量，应承担举证不能的责任。

（三）在合同履行过程中，双方也变更了支付方式。***、***于2016年12月29日向金发公司出具的《关于工程进度款支付申请书》中关于1＃和2＃楼工程款申请中明确“贵方应支付我方××0%工程进度款，具体金额按工程结算价为准。”***、***在自己申请书中已明确按工程结算价为准。1＃和2＃楼工程结算价直至201××年4月20日确定，因此，金发公司应当在201××年4月20日之后才有责任承担逾期支付××0%的责任。2017年3月7日《承诺书》金发公司与***、***确定了3＃-5＃楼工程××0%的工程款数额并且确定了从2019年3月起开始支付至达到××0%为止，所以，对3＃-5＃也应当在2019年3月才有责任承担逾期支付××0%的责任。事实上，金发公司在上述时间中已向***、***支付了5栋楼的工程款。

三、再退一步，金发公司要承担利息，利息计算标准和起算时间也要按法律规定进行核算。

（一）对于利息标准，***、***上诉与法律规定不一致。双方在《建设工程施工合同书》中明确***、***是带资承建，即***、***是属于对工程进行垫资建设。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”也就是说，垫资法律支持的约定利息是以银行同期同类贷款利率为准，超出部分法院不予支持。很明显，金发公司与***、***约定的垫资利息远远超过了银行贷款利率，***、***主张垫资利息只能按同期同类贷款利率进行核算，这也有大量的司法判例确定的。

（二）起算时间点如上述第二点第3小点所述，不能以《建设工程施工合同书》第六条约定时间作为起算点。而且根据时效规定，因金发公司每月均进行支付工程款，因此，每个月的利息成为一独立之债，所以，进行核算大部分的都已超过了三年的诉讼时效。因此，按照上述第二点第3小点陈述时间进行核算是最符合事实及法律规定的。

四、保全费和担保费并非诉讼必然产生的费用，双方在合同中没有约定因诉讼而产生的费用由违约方承担。本案中，金发公司不存在违约行为，涉及的保全费用就由行为方自行承担。

金发公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并依法改判支持金发公司一审全部反诉请求；2.由***、***承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：

一、一审法院对***、***施工工期认定的事实有误。涉案的《建设工程施工合同书》约定施工工期为730天，这是双方真实意思表示，***、***应当遵守自己的承诺。***、***挂靠泰和公司完成涉案工程的全部土建工程，泰和公司不存在需要自行完成的其他土建工程。金发公司与泰和公司于2015年10月××日签订的《施工合同补充协议书》，是应泰和公司要求解决2013年双方签订的《建设工程施工合同书》未在约定时间内完成施工而可能给泰和公司造成的责任，金发公司与泰和公司才签订补充协议，将施工日期与竣工日期进行了变更，这个变更与***、***无关，这个工期不需要实际执行的。金发公司与***、***约定的施工工期之所以为730天，而***、***与泰和公司当初签订的合同工期为1095天，是因为与泰和公司签订合同时，双方计算工期是包含地下工程项目，***、***承包涉案工程时，地下工程项目已完成，所以，计算工期时为730天。因此，***、***在与金发公司签订合同完成全部土建工程时是清楚自己完成全部土建工程时间为730天。

综上，一审法院认为金发公司与泰和公司约定工期为1095天，与***、***约定工期730天，其他365天差额是用于涉案工程的其他项目是错误的。***、***负责土建工程全部施工至进行初验并获得《工程竣工验收报告》为止，所以，***、***的实际施工期是从涉案工程开工日至工程初检验收并获得《工程竣工验收报告》之日止。结合一审证据，3＃-5＃楼的开工日期为2015年10月15日，工程验收日期为201××年5月25日，工期长达954天，逾期224天；1＃-2＃楼开工日期为2016年7月16日，工程验收日期为2019年4月12日，工期长达1001天，逾期271天。

二、一审法院认为实际完工时间的证据由金发公司掌握是认定错误。

建设工程的实际完工时间在一审法院的***、***本诉证据十三《工程竣工验收报告》和法院依申请调取的《建设工程竣工验收备案表》均有明确注明，其中3＃-5＃楼的工程验收日期为201××年5月25日；1＃-2＃楼工程验收日期为2019年4月12日，土建工程的完工时间是以工程验收并获得《工程竣工验收报告》的时间为竣工时间，因此，不存在无法查清工程完工时间的情形。另外，***、***移交的材料并不存在可以证明***、***实际完工时间与工程竣工验收时间不一致。***、***在一审提交的资料移交目录包含十二册，第一册至第九册是工程建设资料，第十至十二册是施工日志及竣工资料。《工程竣工验收报告》就是根据施工日志与竣工资料进行出具的，因此，这些资料反映3＃-5＃楼的工程完工日期是201××年5月25日，1＃-2＃楼是2019年4月12日。综上，土建工程完工时间标志是获得《工程竣工验收报告》，所以，在一审时，《工程竣工验收报告》已经充分证明了涉案工程的完工时间，而且这个时间已经超过了双方约定施工工期。

综上所述，***、***未能按照约定施工工期完成工程并验收获得《工程竣工验收报告》，导致金发公司无法按时向蓬江区住房和城乡建设局申请涉案工程竣工验收备案，从而也导致了金发公司无法按时向购房业主交付房屋而承担了逾期交付违约金损失；也导致了金发公司因未备案无法解封监管账户必须对外融资产生利息损失。

***、***辩称，一、***、***依约完成金河湾小区1#-5#楼住宅的承建工程，不存在逾期完工的违约情况。一审法院已查明，根据《建设工程施工合同书》的约定，***、***承建的是涉案楼宇土建从±0.00以上的工程，不包括±0.00以下工程，以及消防工程、防雷工程、水电工程、电梯工程等。从《工程竣工验收报告》来看，该竣工验收包括1#-5#楼的主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给水排水及采暖、建筑电气、电梯、建筑节能工程的竣工验收。竣工报告中列举的建筑给水排水及采暖、建筑电气、电梯、建筑节能工程就是水电工程、电梯工程、防雷工程及部分消防工程，都不是金发公司与***、***签订《建设工程施工合同书》约定的施工范围，因此，金发公司主张全部土建工程完成责任由***、***承担，明显与事实不符。

因此，***、***是否存在逾期完工，是以约定承建工程的完工时间来认定，而非全部建筑工程的竣工时间。一审法院已查明，泰和公司已将含竣工资料在内的全部涉案建筑材料移交给金发公司，只要金发公司提供该部分工程的完工和验收资料，即可确定***、***完工时间。一审中***、***当庭要求金发公司提供，但金发公司拒绝提供，当然承担举证不能的法律责任。从前述施工过程可知，建筑水电、电梯等工程是在***、***完工后才能施工的，而竣工验收则在全部工程完工后且符合规划条件才能进行，故***、***承建部分工程的完工时间必然早于竣工验收时间。因此，金发公司主张《工程竣工验收报告》时间是***、***的完工时间，与事实不符。

二、金发公司因逾期竣工验收致商品房未能及时交付给业主和无法解除监管账户造成的损失，与***、***没有任何关系。首先，如前所述，***、***早已完成1#-5#楼宇的土建施工，涉案楼宇的竣工验收需等待其他工程完工和符合规划验收标准，依《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定，金发公司作为建设单位，应对涉案楼宇的设计、建造是否符合规划要求承担全部责任。据知，金发公司因1#-5#楼宇的建筑面积不符合规划要求而无法组织竣工验收，竣工验收的时间因此而迟延，与***、***没有任何关系。其次，根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条规定，竣工验收的前提之一是，金发公司作为建设单位已按合同约定支付工程款。金发公司未按时支付工程款，依规就不能办理竣工验收。因此，涉案楼宇未能竣工验收是金发公司的过错，与***、***无关。根据金发公司与***、***签订的《建设工程施工合同书》第三条约定可知，金发公司应自行承担其自身原因造成的全部延期损失。另外，从前述可知，金发公司因不通过规划验收而开展拆除整改工作，致已售房屋不符合售房合同的约定，是金发公司的过错，故造成的损失与***、***没有因果关系。并且，金发公司与***、***签订的《建设工程施工合同书》也没有约定关于金发公司商品房交付和监管账户的任何条款，故金发公司主张由***、***承担该部分损失属于无理取闹，缺乏依据。因此，金发公司自身过错致使未能及时竣工验收，金发公司主张的损失与***、***没有因果关系，***、***无需对金发公司的损失承担责任。综上，金发公司提起的上诉请求缺乏事实和法律依据，根据《中华人民共和国合同法》等有关法律法规的规定，依法驳回金发公司的上诉请求。

***、***向一审法院起诉请求：1.金发公司立即支付逾期付款利息156725××6.42元给***、***；2.金发公司支付本案诉前财产保全费5000元及保全保险费31345元，合计36345元给***、***；3.本案诉讼费用全部由金发公司承担。

金发公司向一审法院反诉请求：1.***、***共同赔偿金发公司因逾期完成工程造成的损失5555405元及利息（利息从立案之日按年利率6%计算至清偿之日止）；2.***、***承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：涉案金河湾小区1＃—5＃楼（公安门牌为××、9、5、6、7幢）由金发公司开发建设。2013年12月，金发公司与泰和公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定将上述五栋楼发包给泰和公司施工，工程总工期为1095天，拟从2013年12月1××日至2016年12月17日；其中1＃、2＃楼总价为3××21040××.56元，3＃、4＃楼总价为32027021.55元，5＃楼总价为230522××0.57元。

2015年××月2××日，金发公司（发包方、甲方）与金静敏、***（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同书》，约定：甲方将金河湾小区二期1＃—5＃楼工程发包给乙方建设，资金来源为乙方自筹，承包范围详见施工图纸（不包括±0.00以下工程及消防工程、防雷工程、水电工程、电梯工程等）；建筑面积：1＃、2＃楼2620××平方米，3＃、4＃楼26000平方米，5＃楼14000平方米；施工工期为730天，从2015年9月1××日起至2017年9月17日竣工（具体时间以甲方发送开工通知为准）；结算方式为按实计算工程量，工程结算按工程套用定额总价款上浮7%结算，如设计图纸有变更，按现场签证增加工程量结算；每栋号框架封顶后30天内，甲方必须按各栋号总造价的××0%款项付给乙方，若甲方未按期付款或付款不足，乙方有权停工待款；各栋号框架封顶后余款按月进度工程量付款××0%给乙方；工程完成经有关部门验收合格后一个月内甲方付给乙方总工程款的97%，余下3%质量保证金；如不按期支付工程款，发包方按欠款总额月息2%向承包方支付利息，等等内容。

2015年10月××日，金发公司与泰和公司签订《施工合同补充协议书》，约定将涉案1＃—5＃楼的施工时间改为2015年10月16日开始，至201××年10月16日竣工。

2015年10月26日，***、***、金静敏三方签订《合同书》，约定***、***为涉案工程的投资方，负责工程项目全面管理及组织施工，工程款由***、***共同收取和管理；金静敏负责与金发公司、泰和公司的业务及工地协调工作，对工程管理及组织施工、安全不负任何责任，不负责工程项目的投资，按工程总造价收取5%业务费用。

2015年10月15日及2016年7月15日，金发公司先后向金静敏、***发出《开工通知》两份，通知其施工队对3#、4#、5#楼可于2015年10月15日进场施工，对1#、2#楼可于2016年7月16日进场施工。金静敏、***在通知上签名确认。

2016年4月，***向金发公司出具《工程施工进度的报告》，载明金河湾小区二期3＃、4＃、5＃楼工程已于本月25日、26日、2××日分别完成框架封顶工作，请确认施工进度。金发公司和金某在落款“业主方签字”处盖章及签名。2016年5月××日，***向金发公司出具《关于工程进度款支付申请书》，要求金发公司于5月2××日前按工程预算总造价67065962.9元的××0%支付3＃、4＃、5＃楼的进度款53652770.32元。金发公司和金某在落款“签收方代表”处盖章并签名。2016年9月27日，***向金发公司出具《关于工程施工进度及进度款支付的申请报告》，称3＃、4＃、5＃楼框架封顶后施工进度已完成95%，扣减泰和公司转来的工程款后，要求金发公司支付两期进度款39277××××5.××6元。金发公司和金某在落款“业主单位确认”处盖章并签名。2016年12月29日，***向金发公司出具《关于工程进度款支付申请书》，称金河湾小区二期1＃、2＃楼工程已于2016年12月25日完成框架封顶，要求金发公司支付××0%工程进度款。金发公司和金某在落款处盖章并签名。

根据金发公司和金某于2016年10月17日出具的《工程款支付授权书》显示，由于金发公司拖欠金河湾二期1#—5#楼承建商***工程款，为保证工程进度及时足额支付工程款，金某授权公司财务部从即日起，金河湾二期6—9幢售房款由财务部直接转给泰和公司，再由泰和公司转给***，不需经过公司法人签名授权。

2017年3月7日，金发公司出具《承诺书》，载明对金河湾二期1＃—5＃楼双方同意暂按江门市蓬江区汇和造价公司提供的结算价6××90万元作为参考工程结算价（实际工程款经双方对账后最终确定），并上浮7%作结算金额，即73723000元。金发公司按××0%支付工程款即5××90万元。金发公司承诺自2017年3月起每月支付不低于1000万元给***工程队，如不按期支付，***工程队有权要求金发公司按合同和法律规定支付利息。

2017年7月24日、××月31日、10月27日，金发公司先后出具《承诺书》三份，确认金河湾二期1＃—5＃楼由***挂靠泰和公司承包兴建，并承诺于2017年××月15日前支付工程款400万元、××月31日前支付工程款300万元、9月15日前支付工程款250万元、9月30日前支付工程款250万元、11月30日前支付工程款500万元、12月31日前支付工程款500万元给***。

2017年10月21日，金发公司、泰和公司及***共同签署《金河湾二期1#—5#楼建筑工程明细表》，确认自2016年2月4日至2017年9月27日期间，金发公司经泰和公司支付给***工程款共97600000元。

根据金发公司和***盖章及签名确认的2017年12月1××日《建设项目竣工结算汇总表》显示，金河湾3、4、5号楼土建工程结算总价为79531379.45元。另由广东千福田工程造价咨询有限公司于201××年4月20日制作的《金河湾1＃及2＃住宅楼竣工结算总价》显示，竣工结算价为65295191.41元。金发公司、泰和公司及***在该《竣工结算总价》上盖章及签名确认。

根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》显示，金河湾小区1＃、2＃楼于2019年4月12日竣工验收，于同月26日备案；3＃、4＃、5＃楼于201××年5月25日竣工验收，于同年6月1日备案。

另查，金发公司因逾期交房，部分购房人向江门仲裁委员会申请仲裁，江门仲裁委员会裁决金发公司应向购房人支付逾期交房违约金。金发公司另与部分购房人签订协议书，给予购房人物业管理费补贴的经济补偿。

又查，金发公司股东为金某1、杨某、金某。2017年2月24日公司法定代表人由金某变更登记为金某1。一审庭审时，***、***述称金静敏是金某的女儿，金发公司确认金静敏与金某1是兄妹关系。

一审法院认为：本案是建设工程合同纠纷。***、***挂靠泰和公司承包建设涉案工程，***、***、金发公司对此均无异议，一审法院予以确认。金发公司明知金静敏、***没有建筑资质仍与其签订的《建设工程施工合同书》，违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，该合同应属无效。综合双方当事人的举证及陈述，本案的争议焦点是：一、***、***的诉讼主体资格问题；二、金发公司是否逾期付款、应否承担逾期利息及诉讼时效问题；三、***、***是否逾期完工。

一、关于***、***诉讼主体资格问题

首先，《建设工程施工合同书》虽然是以金静敏、***作为承包一方签订，但根据***、***、金静敏三方签订《合同书》内容可知，金静敏没有对涉案工程项目进行投资，也不负责管理，只是按工程总造价收取5%业务费用，双方这种关系并不符合共同出资、共享收益、共担风险的合伙特征，据此可以推定金静敏与***、***并非合伙关系，而更类似于提供居间服务的关系。其次，金发公司与***之间关于工程款的支付、结算、对账等书面资料从未提及金静敏名字，结合金静敏与金发公司两任法定代表人的亲属关系分析，金发公司不可能不清楚金静敏在涉案工程施工项目中的实际作用和应承担的权利义务。再次，金静敏作为本案第三人，未到庭参加诉讼，亦未提交任何答辩陈述意见及举证，如其确实与***合伙承建涉案工程，又不主张相关权利，明显有违常理。综上，金静敏并非涉案工程的实际施工人。根据***、***、金静敏三方签订《合同书》约定，***、***对涉案工程共同投资、共同管理，工程款亦由二人共同收取，故二人应为合伙关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”的规定，***、***是涉案工程的实际施工人，作为本案原告诉讼主体适格。金发公司辩称***、***主体不适格，要求驳回***、***起诉，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。

二、关于金发公司是否逾期付款、应否承担逾期利息及诉讼时效的问题

虽然《建设工程施工合同书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经竣工验收备案，故金发公司应按约定支付相应工程款。因***、***仅对框架封顶后需支付的××0%工程款主张逾期付款违约责任，故一审法院仅就该部分款项是否存在逾期进行审查。涉案1＃、2＃楼工程于2016年12月25日完成框架封顶，3＃、4＃、5＃楼工程于2016年4月2××日分别完成框架封顶，故金发公司应参照合同第六条约定于框架封顶后30日内支付总造价××0%的工程进度款，即1＃、2＃楼工程进度款应于2017年1月25日前支付，3＃、4＃、5＃楼工程进度款应于2016年5月2××日前支付。

金发公司辩称***、***主张的工程款已超过《单位工程结算价汇总表》中确定的“混凝土及钢筋混凝土工程”项目的工程费，不符合合同约定的垫资要求。对此一审法院认为，《建设工程施工合同书》约定***、***对土建±0.00以上总承包，而《单位工程结算价汇总表》明确载明是“±0.000以上土建工程”，即该表中所有项目均纳入土建工程项目范围，金发公司仅将其中一项抽取出来作为***、***的施工内容，明显与事实不符。且***、***是按照金发公司提供的施工图纸进行施工，金发公司没有举证证明***、***的施工内容不包含在《单位工程结算价汇总表》中，应承担举证不能的法律后果。故对金发公司该辩解意见，一审法院不予采纳。

关于计算基数即工程总造价的认定。金发公司辩称框架封顶时涉案工程未竣工结算，无法确定工程结算造价，故不具备按××0%支付工程款的条件。对此一审法院认为，约定框架封顶后30日内支付总造价××0%的工程进度款是合同双方当事人的真实意思表示，且合同对各栋楼的建筑面积及结算方式有明确约定，分期支付工程进度款亦符合一般建设工程施工合同的惯例，如必须在全部工程竣工并最终结算后才达到支付工程款的条件，约定分期付款则无实质意义，且极有可能造成双方当事人的利益失衡，故对金发公司该辩解意见一审法院不予采纳。但鉴于金发公司于2016年至2017年期间有持续付款，***、***主张按照2017年12月1××日及201××年4月20日分别对3＃、4＃、5＃楼及1＃、2＃楼的最终结算价为基数来判断金发公司是否逾期支付××0%进度款，有违公平合理，一审法院不予支持。故应从尊重当事人意思自治及诚实信用原则出发，综合当事人的举证及陈述进行认定。1.对于3＃、4＃、5＃楼，虽然***于2016年5月××日、9月27日向金发公司主张的工程预算造价为67065962.9元，进度款为53652770.32元，但双方于2017年3月7日的《承诺书》中重新确认3＃、4＃、5＃楼参照结算总价为73723000元及金发公司应支付的××0%工程款为5××90万元，表明双方对应付工程款达成新的合意，一审法院据此确认金发公司应支付的进度款为5××90万元。2.对于1＃、2＃楼，***未在工程款申请书中明确工程造价及应付工程款的具体金额，亦未有证据显示双方对工程预算造价协商一致，但在一审庭审时，***、***表示曾对工程造价进行预估，具体方法是参照3＃、4＃、5＃楼的预算造价，除以3＃、4＃、5＃楼的总建筑面积折算出每平方米造价，再乘以1＃、2＃楼的建筑面积。一审法院认为，***、***作为主张付款的一方，其提出的计算方法是其对自身权利的合法处分，且预算造价比最终结算价低，该方法并未加重金发公司的责任，亦属合理，应予采纳。据此，金发公司应支付的工程款为3××64264××元（73723000元÷40000平方米×2620××平方米×××0%）。

关于利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，金发公司应按人民银行同期同类贷款利率支付逾期利息，经查，2016年至201××年人民银行一年期贷款年利率为4.35%，***、***主张按月利率2%计算，对超过部分一审法院不予支持。

关于诉讼时效问题。***、***主张按月计算逾期利息，故每月利息均为一个独立之债，应分别计算诉讼时效。二人于2020年2月21日向一审法院提起诉讼，无证据证明其在此前有向金发公司主张逾期利息或有其他引起诉讼时效中断的事由，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”的规定，其仅能诉请3＃-5＃楼自2017年2月2××日起的利息，1＃、2＃楼自2017年2月25日起的利息。

综上，1.对于3＃、4＃、5＃楼，金发公司于2016年2月4日至2017年1月16日共支付工程款52305650元，故截至2017年2月2××日，金发公司尚欠工程款6594350元（5××900000元-52305650元）。金发公司于2017年3月7日、4月20日、9月15日共支付工程款6694350元，已足额支付相应××0%款项。故金发公司应支付2017年2月2××日至2017年9月14日的逾期利息44174.09元（详见附表）。2.对于1＃、2＃楼，金发公司于2017年2月14日、2月21日共支付工程款4500000元，故截至2017年2月25日，金发公司尚欠工程款3414264××元（3××64264××元-4500000元）。金发公司于2017年3月1日至201××年3月2××日共支付工程款35600000元，已足额支付相应××0%款项。故金发公司应支付2017年2月25日至201××年3月27日的逾期利息51××039.69元（详见附表）。上述五栋楼合计利息562213.7××元，***、***主张超过一审法院核定部分，不予支持。

关于财产保全保险费问题，申请财产保全提供担保是申请人的法定义务，故财产保全保险费应由申请人自行负担，且投保财产保全保险是***、***主张权利过程中所增加的诉讼成本，不属于必要支出，故其主张该费用由金发公司承担，一审法院不予支持。

三、关于***、***是否逾期完工的问题

首先，根据双方合同约定，***、***承建的是涉案楼宇的土建±0.00以上工程，不包括±0.00以下工程及消防工程、防雷工程、水电工程、电梯工程等；其次，金发公司与泰和公司约定的工期为1095天，而金发公司与***、金静敏约定的工期为730天，即除***、***的施工项目外，金发公司仍预留365天用于其他项目，故金发公司以楼宇整体竣工验收时间主张***、***逾期完工，明显与事实不符。根据工程资料移交目录显示，泰和公司已将涉案工程的全部建筑资料移交给金发公司，故能够证明***、***所承建工程项目实际完工时间的证据由金发公司掌握。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”金发公司主张***、***逾期完工，一审法院不予采纳。据此，金发公司反诉请求***、***赔偿逾期完工损失，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、第二百四十条之规定，判决：一、金发公司于判决发生法律效力之日起十日内支付逾期付款利息562213.7××元给***、***；二、驳回***、***的其他诉讼请求；三、驳回金发公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费116053.59元，诉前财产保全费5000元，两项合计121053.59元，由***、***负担109131.46元，金发公司负担11922.13元。反诉费25343.92元，由金发公司负担。

二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。

一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案是建设工程合同纠纷。原审第三人金静敏是澳门特别行政区居民，根据有关规定，应参照涉外案件进行处理。各方当事人对一审法院行使本案管辖权和适用我国内地法律作为处理本案纠纷的准据法均无异议，本院对此予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对***、***与金发公司的上诉请求范围进行审查，对于各方当事人未提出上诉的问题不予审查。根据各方诉辩陈述与本案的相关证据，本案针对以下争议焦点分析如下：

一、关于金发公司支付工程进度款的认定问题。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，虽然涉案《建设工程施工合同书》无效，但根据第六条“工程款支付方式：1.每栋号框架封顶后30天内，甲方必须按各栋号总造价的××0%款项付给乙方，若甲方未按期付款或付款不足，乙方有权停工待款；……2.各栋号框架封顶后余款按月进度工程量付款××0%给乙方……”的规定，约定框架封顶后30日内支付总造价××0%的工程进度款是合同双方当事人的真实意思表示，金发公司应按约定支付工程进度款，但是由于各栋号框架封顶后没有竣工结算，无法确定结算造价，***、***主张按照2017年12月1××日及201××年4月20日分别对3＃、4＃、5＃楼及1＃、2＃楼的最终结算价为基数来判断金发公司支付××0%进度款，有违公平合理，不予支持。对于3＃、4＃、5＃楼，虽然***于2016年5月××日、9月27日向金发公司主张工程进度款53652770.32元，但双方于2017年3月7日的《承诺书》中确认3＃、4＃、5＃楼参照结算总价为73723000元及金发公司应支付的××0%工程款为5××90万元，表明双方对应付工程款达成新的合意，因此，金发公司应支付3＃、4＃、5＃楼的进度款为5××90万元。对于1＃、2＃楼，***未在工程款申请书中明确工程造价及应付工程款的具体金额，亦未有证据显示双方对工程预算造价协商一致，一审庭审时，***、***表示曾对工程造价进行预估，具体方法是参照3＃、4＃、5＃楼的预算造价，除以3＃、4＃、5＃楼的总建筑面积折算出每平方米造价，再乘以1＃、2＃楼的建筑面积，因此，一审法院按其预估的3＃、4＃、5＃楼总面积40000平方米以及1＃、2＃楼总面积2620××平方米确认金发公司应支付1＃、2＃楼的工程进度款3××64264××元（73723000元÷40000平方米×2620××平方米×××0%）并无不当。二审中，***、***又认为3＃、4＃、5＃楼以及1＃、2＃楼的总面积应按37690平方米、262××2.3平方米计算的主张，本院不予支持。

二、关于涉案利息的认定以及标准的问题。

本案中，各方当事人均对***、***带资兴建涉案工程均无异议，本院予以确认。根据《建设工程施工合同书》第八条“发包人承诺：发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式支付工程款，如不按期支付，按欠款总额2%月息计付，因约定承建方带资承建，为了保证乙方相关利益，我发包方用江门市金河湾小区土地使用证，证号：江国用（2014）第1××4号）及金河湾小区项目使用证作为担保抵押，履行本合同所有约定的全部义务”的规定，涉案合同没有约定带资的利息，***、***认为本案的利息是其带资的利息，理据不足，本院不予支持。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。对于涉案约定的2%月息，是指金发公司如不按期支付工程款，按欠款总额2%月利息计算，即是金发公司欠付工程款的利息。因涉案《建设工程施工合同书》无效，金发公司与***、***按工程进度款的2%月利率的约定无效。既然***、***有权参照合同约定支付工程进度款，自然有权要求金发公司支付工程进度款的利息，这也是金发公司拖欠工程进度款的对价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，金发公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给***、***，***、***主张按2%月利率计算利息理据不足，本院不予支持。经查，涉案1＃、2＃楼工程于2016年12月25日完成框架封顶，金发公司应支付工程进度款的时间是2017年1月25日之前；3＃、4＃、5＃楼工程于2016年4月2××日完成框架封顶，金发公司应支付工程进度款的时间应是2016年5月2××日之前。但金发公司在该期限内没有支付相关的工程进度款给***、***，此后，金发公司才分多次支付部分工程款给给***、***。另外，2017年3月7日，金发公司出具《承诺书》，其中约定如金发公司不按期支付，金发公司按合同和法律规定支付利息。因此，金发公司分多次支付工程进度款的行为以及其出具的《承诺书》，足以引起工程进度款及其利息的诉讼时效中断，***、***上诉认为本案没有超过诉讼时效的主张，理据充分，本院予以支持。至2017年1月25日，金发公司没有支付1＃、2＃楼的工程进度款3××64264××元，至2016年5月2××日，金发公司支付了3＃、4＃、5＃楼的工程进度款是××792××00元，尚欠50107200元（5××900000元－××792××00元）。根据金发公司之后支付款项的情况，金发公司应支付给***、***的利息分别是：1＃、2＃楼从2017年1月26日起至201××年3月2××日合计566156.74元；3＃、4＃、5＃楼从2016年5月29日至2017年9月15日合计10114××3.25元，合共1577639.99元（详见下表）。

附：1#2#楼应付利息明细表

日期

付款金额（元）

计息

天数

利息（元）

剩余应付款（元）

2017.1.26

2017.2.14

92107.13

2017.2.21

30151.××××

2017.3.01

32552.44

2017.3.30

107634.11

2017.5.04

109047.07

2017.5.29

61205.××3

2017.6.30

52791.69

2017.7.24

30726.92

2017.××.21

30175.19

2017.××.31

7439.××7

2017.9.11

6217.42

2017.9.15

1545.××1

2017.9.27

3636.33

201××.3.2××

925.05

合计

566156.74

注：按中国人民银行同期贷款利率4.35%计息。

3#4#5#楼应付利息明细表

日期

付款金额（元）

计息

天数

利息（元）

剩余应付款（元）

2016.5.29

2016.5.31

17915.04

2016.6.03

17557.51

2016.6.27

136169.63

2016.7.0××

60444.64

2016.7.20

64509.47

2016.7.22

10601.41

2016.7.2××

31446.71

2016.××.02

25609.70

2016.××.10

39545.3××

2016.××.10

2016.9.01

105216.51

2016.9.03

9326.7××

2016.9.16

55976.13

2016.9.2××

50924.60

2016.10.19

××4112.5××

2016.10.2××

33903.04

2016.10.2××

2016.11.14

60631.10

2016.11.23

29256.42

2016.11.29

1903××.23

2016.12.15

43141.23

2016.12.15

2016.12.23

15××21.46

2017.1.10

27017.47

2017.1.10

2017.1.16

6503.0××

2017.1.16

2017.3.07

39295.10

2017.4.20

24092.02

2017.9.15

342××.01

合计

10114××3.25

注：按中国人民银行同期贷款利率4.35%计息。

三、关于***、***是否逾期完工的问题。

根据《建设工程施工合同书》约定，***、***承建的是涉案楼宇的土建±0.00以上工程，不包括±0.00以下工程及消防工程、防雷工程、水电工程、电梯工程，工期为730天，而金发公司与泰和公司签订的三份《广东省建设工程标准施工合同》约定，泰和公司承建的范围是施工总承包，工期是1095天。二者之间施工的范围具有大小之分，工期差365天，可认定金发公司仍预留该天数用于其他项目，故金发公司以楼宇整体竣工验收时间来主张***、***承建的土建工程完工时间，显然与事实不符，也不符合实际，其主张本院不予支持。对于***、***承建涉案工程的完工时间，***、***提交《金河湾住宅小区工程1#2#资料移交目录》《金河湾住宅小区工程3#4#资料移交目录》《金河湾住宅小区工程5#资料移交目录》以证明已将涉案工程的资料全部移交给泰和公司，泰和公司已将涉案工程的全部建筑资料移交给金发公司，该资料能证明涉案工程的完工时间，因此，能够证明***、***所承建工程项目实际完工时间的证据由金发公司掌握。至于二审调查后，金发公司又于2020年12月16日向本院提交的《建设工程消防验收意见书》《江门市建筑行业环境保护验收申请表》，也不足以证明***、***存在逾期完工的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”的规定，金发公司上诉认为***、***逾期完工，要求***、***赔偿逾期完工损失的主张，理据不足，本院不予支持。

四、关于财产保全保险费问题。诉讼中，为财产保全提供担保，***、***为此向保险公司交纳的诉讼保全保险费并不是诉讼中必要、合理的支出，***、***主张由金发公司承担，理据不足，本院不予支持。

综上所述，***、***的上诉有理部分，本院予以支持，无理部分，应予驳回；金发公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初23××4号民事判决；

二、江门市金发经贸发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付逾期付款利息1577639.99元给***、***；

三、驳回***、***的其他诉讼请求；

四、驳回江门市金发经贸发展有限公司的全部反诉请求。

如果江门市金发经贸发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费116053.59元，诉前财产保全费5000元，两项合计121053.59元，由***、***负担10444××.23元，江门市金发经贸发展有限公司负担16605.36元。反诉费25343.92元，由江门市金发经贸发展有限公司负担。

二审案件受理费141397.51元，由***、***负担10444××.23元，由江门市金发经贸发展有限公司负担36949.2××元。***、***已向本院预交116053.59元，由本院退回11605.36元，江门市金发经贸发展有限公司已向本院预交25343.92元，由江门市金发经贸发展有限公司向院补缴11605.36元。

审 判 长　马健文

审 判 员　李炎途

审 判 员　梁智坚

二〇二〇年十二月二十五日

法官助理　玄月玲

书 记 员　钟慧姗