广西大厦建筑工程公司、某某劳动合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）桂11民终467号

上诉人（原审原告、被告）：广西大厦建筑工程公司

住所地：玉林市博白县博白镇南州南路146号。

法定代表人：林宝旺，总经理。

委托诉讼代理人：程达坤，广西桂东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄艳文，广西桂东律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告、原告）：***，男，1983年6月24日出生，汉族，住贺州市平桂区。

原审第三人（被告）：广西贺州市新城文化旅游投资有限公司。住所地：贺州市太福南路3号。

法定代表人：徐富卿，总经理。

上诉人广西大厦建筑工程公司与被上诉人***、第三人广西贺州市新城文化旅游投资有限公司（下称新城公司）关于劳动合同纠纷一案，广西大厦建筑工程公司（下称大厦公司）不服贺州市八步区人民法院（2021）桂1102民初4269号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年3月10立案后，依法由审判员凌丽琪审理了本案，本案现已审理终结。

广西大厦建筑工程公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判支持上诉人原审诉讼请求。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一审法院认定上诉人与被上诉人之间的法律关系符合劳动关系的特征，继而认定上诉人与被上诉人之间是劳动关系系错误的。上诉人与被上诉人之间只存在劳务关系并非劳动关系。要判断上诉人与被上诉人属于劳务关系还是劳动关系，首先需要区分劳务关系与劳动关系的法律特征。劳务关系是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。劳务关系的双方当事人之间只存在财产关系，彼此之间没有隶属关系，劳动者提供劳务服务，劳务单位支付劳务报酬，各自独立，地位平等。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的主体之间不仅存在财产关系，还存在着人身关系，即行政上的隶属关系。劳动者除了提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。本案中，上诉人作为安和园项目的施工单位，基于项目施工所需，故与被上诉人签订了《劳务协议书》，被上诉人以其技能为上诉人提供劳务。且在签订协议时，被上诉人与上诉人之间的合意是劳务，被上诉人自己也是在认可其与上诉人之间是劳务关系后才会签字，故上诉人与被上诉人之间根本无签订劳动关系的合意。被上诉人不受上诉人规章制度的管理，虽然协议约定了7000元/月，但实际上其劳务报酬系根据其上班天数进行结算的，其上班天数并不固定。据此，被上诉人以其技能为上诉人提供劳务，与上诉人没有身份隶属关系，不受上诉人管理或支配，行为表现不符合以劳动关系为基础法律关系的特征，故上诉人与被上诉人之间不构成劳动关系，而构成劳务关系。一审法院认为被上诉人接受上诉人的管理，按协议上下班，履行请假制度，该认定并无证据予以证实，此认定存在错误。正如前述，上诉人与被上诉人并不符合劳动关系的特征，双方之间是劳务关系，受民法普通民事合同关系之规定的调整，而不应适用《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，因此，一审法院在认定存在劳动关系的前提，判决上诉人向被上诉人支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金、双休日及法定节假日加班工资没有法律依据。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。

被上诉人***辩称，维持一审判决。

原审被告新城公司未答辩。

大厦公司一审诉讼请求：1.判令大厦公司无需向***支付二倍工资差额14588元；2.判令大厦公司无需向***支付赔偿金14000元；3.本案诉讼费由***承担。

***一审诉讼请求：1.大厦公司支付***因未签订书面劳动合同的二倍工资差额14588元。2.大厦公司向***支付违法解除劳动合同经济赔偿金25529元。3.大厦公司向***支付双休日加班工资35541.8元及法定节假日加班15091元。4.新城公司对上述款项承担共同清偿责任。5.本案诉讼费由大厦公司、新城公司共同承担。

一审法院认定事实如下：2018年4月20日，***与新城公司签订《劳动合同书》，合同期限自2018年4月20日起至2019年4月19日止；工作岗位为水电工；***同意新城公司根据工作需要调整安排工作岗位和工作内容；每月工资为5000元；合同期限届满后，经双方协商同意可以续订。签订合同后，***开始从事水电工一职。2019年4月20日，***与新城公司签订《劳动合同》，合同期限从2019年4月20日起至2021年4月21日止；工作岗位为水电工；执行标准工时制度；每月基本工资为4500元；合同还约定了解除、变更等内容。2020年6月30日，***与新城公司签订《解除劳动关系协议书》，协议解除双方的劳动关系。

2020年7月1日，***（乙方）签订《劳务协议书》，甲方标注为“广西大厦建筑工程公司安和园工程项目技术资料专用章”，工作期限暂定2020年7月1日起到2020年12月31日止；工作范围为安和园项目工地水电岗位；每日工作时间8个小时，具体上班时间由项目部安排，劳务报酬为7000元/月；协议约定了各方职责。***工作期间工资由安和园负责水电、门窗的包工头李明隆、郑权发放。

2021年4月12日，***（乙方）补签了一份《劳务协议书》，甲方标注为“广西大厦建筑工程公司安和园工程项目技术资料专用章”，工作期限暂定2021年4月1日起到2021年6月30日止；工作范围为安和园项目工地水电岗位；每日工作时间8个小时，具体上班时间由项目部安排，劳务报酬为7000元/月，加班或值班按20元/晚计算，请假按250元/天扣除；协议约定了各方职责。***工作期间工资由安和园负责水电、门窗的包工头李明隆、郑权发放。

2021年7月7日，***（乙方）补签了一份《劳务协议书》，甲方标注为“广西大厦建筑工程公司安和园工程项目技术资料专用章”，工作期限暂定2021年7月1日起到2021年7月6日止；工作范围为安和园项目工地水电岗位；每日工作时间8个小时，具体上班时间由项目部安排，劳务报酬为7000元/月，加班或值班按20元/晚计算，请假按250元/天扣除，甲方处签署时间为2021年7月1日，乙方处有***签名，签署时间为2021年7月7日。

2021年7月6日，安和园项目经理口头通知***不用再上班；2021年7月7日，***不再到安和园上班。2021年7月16日，***向贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求大厦公司支付加班工资、未签书面劳动合同二倍工资差额等，并要求新城公司承担连带责任。贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会作出八步劳人仲字[2021]第113号仲裁裁决书，裁决大厦公司支付***因未签书面劳动合同的二倍工资差额14588元、赔偿金14000元。***、大厦公司均不服仲裁裁决，均向该院提起本案诉讼。

另查明，安和园项目建设单位为新城公司，施工单位为大厦公司。

再查明，***自2018年4月20日起至2021年7月6日一直在安和园项目从事水电工的工作，***从2020年7月工资7400元，8月工资7260元，9月工资7260元，10月工资6240元，11月工资8380元，12月工资7380元；2021年1月工资5985元，2月工资8435元，3月工资7130元，4月工资7380元，5月工资7380元，6月工资7300元。***前12个月平均工资为7294元，每月基本工资为7000元。

一审法院认为，第一、关于案涉各方之间的法律关系。根据庭审查明事实，新城公司自2018年4月20日起至2020年6月30日与***签订了劳动合同，***在其工作岗位上从事水电工的工作，由新城公司发放每月工资到***账户，***接受新城公司的管理。因此，***与新城公司在2018年4月20日至2020年6月30日存在劳动关系。但在2020年7月1日之后，***陆续签订了名为劳务协议的合同，甲方加盖了“广西大厦建筑工程公司安和园工程项目技术资料专用章”，该章实际为大厦公司下设在安和园工程的项目技术资料专用章，***实际接受大厦公司的管理，按照协议约定上下班，履行请假制度，并在大厦公司的安排下在安和园等项目中继续从事水电工的工作，每月工资由大厦公司指派的案外人李明隆、郑权发放至***的账户，而不再由新城公司直接发放。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”的规定，***与大厦公司的法律关系符合劳动关系的特征，双方签订的劳务协议属于规避法律规定的情形，亦不代表双方存在劳务关系。因此，***自2020年7月1日起便与大厦公司建立了劳动关系。大厦公司关于其与***存在劳务关系而非劳动关系的主张，该院不予采信。由于大厦公司与新城公司属于不同的公司，且新城公司与***已协议解除劳动关系，***要求新城公司承担连带责任的主张，该院亦不予支持。

第二、关于各方是否签订了劳动合同。如前所述，***自2020年7月1日便与大厦公司建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，大厦公司与***并未签订书面劳动合同，***有权要求大厦公司支付每月二倍工资差额，因此，***要求大厦公司向其支付2021年1月至2021年4月未签订书面劳动合同二倍工资差额14588元的主张，属于***自己的意思表示，合理有据，该院予以支持。大厦公司关于其无需支付未签书面劳动合同二倍工资差额的主张，该院不予采信。

第三、关于是否存在违法解除的情形。大厦公司与***并未签订书面劳动合同，双方在未签订书面劳动合同期间形成的是事实劳动关系，此时双方并未约定劳动期限，且该劳动关系持续的时间尚未满1年，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，大厦公司可随时提出终止与***的劳动关系，但双方终止劳动关系后，大厦公司应向***支付一个月的经济补偿金即7000元（7000元/月×1个月）。因此，大厦公司不属于违法解除与***的事实劳动关系，无需支付违法解除经济赔偿金。大厦公司关于其不属于违法解除劳动关系的主张，该院予以支持，但大厦公司仍需支付经济补偿金给***。

第四、关于双休日加班工资和法定节假日加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”、第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定，***每月工作26天，每周休息1天，并不违反法律规定，但其每周工作时间为48小时（8小时×6天），已经超过法律规定的44小时，每周多出的4小时应当属于***的加班时间，大厦公司应支付相应的加班费。大厦公司关于双方已按20元每晚支付加班费，无需另行支付加班费的主张，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项“下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；”的规定，双方关于加班费的约定无效。由于双方约定了***每月工作天数，***亦提供了其在安和园项目按时工作考勤等照片予以证实其主张，大厦公司作为用人单位，其掌握了考勤记录等资料，其应当提交***相应的考勤记录予以证实***是否存在请假等事宜，但大厦公司没有向该院提交相应证据。而***自2020年7月1日至2021年7月1日止共计51周，按每周多出4小时计算为204小时（51×4）。国家法定节假日为11天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，按照***月基本工资7000元，每月工作26天计算，其日工资为269元（7000元÷26天），每小时工资为34元（269元÷8小时），大厦公司应支付***双休日加班工资为13872元（34元×204小时×200%），法定节假日加班工资为8877元（269元×11天×300%）。因此，***主张双休日加班工资及法定节假日加班工资的主张，该院予以支持，大厦公司关于其无需支付***双休日加班工资及法定节假日加班工资的的抗辩，该院不予采信。判决如下：一、广西大厦建筑工程公司应支付***因未签订书面劳动合同的二倍工资差额14588元；二、广西大厦建筑工程公司应支付***经济补偿金7000元；三、广西大厦建筑工程公司应支付***双休日加班工资13872元及法定节假日加班工资8877元；四、驳回广西大厦建筑工程公司的其他诉讼请求；五、驳回***的其他诉讼请求。

双方当事人对一审查明的事实未提出异议，本院予以确认。上诉人庭后补交新证据，拟证实被上诉人从事的水电安装工程已发包给案外人李明隆、郑权，广西大厦建筑工程公司安和园工程项目技术资料专用章是李明隆、郑权使用。

本院组织双方当事人对证据进行质证，综合诉辩意见，对相关证据认定如下：《临时水电施工协议》两份，与案外人李明隆签订的工期约定为2019年3月至2021年3月1日，与郑权签订的工期约定为2021年3月1日至2023年3月1日，承包方式为包工不保料。项目为安和园、贺江幸福里项目水电施工项目。结合上诉人与案外人李明隆、郑权之间进度款往来以及案外人李明隆、郑权的自认，对于安和园、贺江幸福里的水电施工已发包给案外人李明隆、郑权的事实本院予以确认；广西大厦建筑工程公司安和园工程项目技术资料专用章是李明隆、郑权使用的事实本院予以确认。对上诉人庭后补交的证据本院予以采信。

本院认为，从被上诉人签订的《劳务协议书》内容分析，签订主体为被上诉人与广西大厦建筑工程公司安和园工程项目技术（部），服务期限为固定期限，工资发放按月计，具体上班时间由项目部安排。可见，与被上诉人达成服务合意的主体是广西大厦建筑工程公司安和园工程项目技术（部）。从被上诉人服务内容分析，被上诉人担任安和园项目工地水电岗位。随着服务关系的多元化出现，安和园项目工地水电工程不必然就是上诉人亲自完成的工程。根据二审查明的事实，该工程实际已发包给案外人李明隆、郑权，因此，被上诉人服务的对象是案外人李明隆、郑权。结合工资由案外人李明隆、郑权发放，案外人李明隆、郑权自认广西大厦建筑工程公司安和园工程项目技术（部）印章为自己使用等事实，被上诉人与案外人李明隆、郑权形成劳务关系已形成完整的证据链。被上诉人对服务性质、期限、对象等是知情的，不存在误认是上诉人公司员工的事实。上诉人与被上诉人双方存在劳动关系并无直接证据，签订《劳务协议书》也非规避《劳动法》的情形。一审认定被上诉人与上诉人具有人身依附关系，双方存在劳动关系不当，本院予以纠正。被上诉人的诉讼请求无事实依据，本院予以驳回。

综上所述，上诉人广西大厦建筑工程公司的上诉请求有理，应予支持；一审判决认定事实清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条之规定，判决如下：

一、撤销贺州市八步区（2021）桂1102民初4269号民事判决；

二、上诉人广西大厦建筑工程公司无需向被上诉人***支付二倍工资差额14588元；

三、上诉人广西大厦建筑工程公司无需向被上诉人***支付赔偿金14000元；

四、驳回被上诉人***一审诉讼请求。

一、二审案件受理费合计30元（广西大厦建筑工程公司已预交20元，***已预交10元），由被上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判员　　凌丽琪

二〇二二年四月十九日

书记员　　白桂妹