广西大厦建筑工程公司与南宁威宁资产经营有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区防城港市港口区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）港民初字第1946号

原告：广西大厦建筑工程公司，住所地:广西博白县博白镇南州南路146号。

法定代表人:张海明，该公司经理。

委托诉讼代理人：梁志才，广西广盟律师事务所律师。

被告：南宁威宁资产经营有限责任公司，住所地：南宁市良庆区五象大道西段669号。

法定代表人：谭全强。

委托诉讼代理人：王文千，广西刘晰律师事务所律师。

第三人：防城港百祥投资有限责任公司，住所地：防城港市港口区渔洲坪龙凤路2号。

法定代表人：符颖文。

委托诉讼代理人：韦凤宇，广西海狮律师事务所律师。

第三人：李建清。

原告广西大厦建筑工程公司（以下简称大厦公司）与被告南宁威宁资产经营有限责任公司（以下简称威宁公司）、第三人防城港百祥投资有限责任公司（以下简称百祥公司）、第三人李建清建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月19日立案后，依法适用普通程序进行审理。本院于2016年3月9日进行第一次开庭审理，于2018年8月22日进行第二次开庭审理。两次庭审，原告的委托诉讼代理人梁志才，被告威宁公司的委托诉讼代理人王文千，第三人百祥公司的法定代表人符颖文及委托诉讼代理人韦凤宇到庭参加诉讼，第三人李建清经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即付清工程款本金7696688.28元（职能部门对工程款的鉴定）及利息131388元[以7278244.14为基数（工程竣工结算的总价），按同期同类人民银行贷款利率，自2014年10月12日起暂计至2015年1月12日止，此后另计至本案判决确定的被告付款之日止]；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2013年1月23日通过公开竞标依法取得被告位于广西防城港市港口区的防城港威宁商厦工程的承包权。工程内容包括：设计图纸范围内建筑、装饰、给排水、消防、暖通、防雷、强弱电安装工程等；承包方式：包工包料（详见《建设工程施工合同》），合同签订后，原告依约履行了合同义务。所承建的工程并于2017年7月18日通过被告方验收，并交付使用。经结算该工程的竣工结算总价为23269357.14元，《工程结算书》于2014年9月12日送达给被告，在建筑部规定的30天异议期内，被告未提出任何异议意见，认可该《工程结算书》。本案起诉前，原告委托广西翰林工程项目管理有限公司（以下简称翰林公司）于2015年9月2日作出《结算审核报告》。经审定，该工程造价为23687801.28元。被告共支付工程款1***91113元，尚欠7696688.28元，经原告多次催收，被告以种种借口推诿，至今未支付给原告。为依法维护原告的合法权益，特向人民法院起诉。

被告威宁公司辩称，本案的工程虽然是被告威宁公司建设，但全部由第三人百祥公司代建，工程款也是由第三人支付，如果继续欠款也是由第三人支付。2011年3月1日，威宁公司与百祥公司签订了一份《项目代建合同》，约定由第三人百祥公司全额垫资，完成位于防城港港口区兴港大道32号所涉宗地的土地变性（划拨土地变为出让土地）、交纳土地出让金、旧房屋商铺的拆除以及新建一栋建筑面积约12000平方米的商住楼（注：工程立项批准项目名称为“防城港威宁商厦”）等工作。第三人百祥公司作为该项目的代建方，其在代建过程中，须以威宁公司的名义办理工程报建手续，并以威宁公司名义通过公开招标方式选择施工单位。因此，威宁公司与原告于2013年1月18日签订的《建设工程施工合同》，实际上就是百祥公司以威宁公司的名义与原告签订的。合同签订以后，涉案合同中有关发包人的权利和义务，系由百祥公司依据上述代建合同的约定直接享有和承担，百祥公司全面负责涉案合同的履行，因此，本案中涉案工程的工程款也应当由百祥公司负责支付。威宁公司与原告于2013年1月18日签订的《建设工程施工合同》为无效合同。（一）涉案合同系因第三人李建清借用原告的名义签订的，属无效合同。依据2013年9月9日原告、第三人百祥公司、李建清签订的《资金监管协议》、2013年12月12日第三人百祥公司、李建清、尤康勇签订的《协议书》、2014年4月9日第三人向原告出具的《委托书》等证据显示，涉案工程的工程款实际上由第三人李建清直接支配，而原告对其账户中受到的涉案工程款并不享有支配权。在实际施工过程中，原告既不参与施工也不参与现场管理。因此，原告与李建清之间是借用施工资质的挂靠关系，涉案合同是李建清借用原告的名义与威宁公司签订的，李建清才是涉案工程的真正承包人和实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案合同应当认定为无效。（二）涉案合同系因原告的无效中标行为而签订，亦属无效合同。依据原告提供的证据显示，涉案工程于2012年3月1日已经开工，而《中标通知书》的发出日期为2013年1月23日，涉案合同的签订时间为2013年1月18日，显然在开展招投标活动以前便由施工单位进场施工了，而相关招投标文件、以及涉案合同，均是第三人百祥公司和李建清为了办理工程施工合同备案而编造的资料，威宁公司并不知情，因此，涉案工程的招投标活动是虚假的，涉案合同内容也不是当事人的真实意思表示。根据第三人李建清出具的《承诺书》显示，其在2012年7月1日前已经与百祥公司就涉案工程的发承包事宜进行了实质性谈判，该行为违反了《招标投标法》第四十三条的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的情形，涉案合同应当认定为无效。基于涉案合同的无效，涉案工程应当参照《承诺书》的约定进行结算。由于涉案工程是由第三人李建清实际承包的，其在《承诺书》中明确表示“本单位（人）向防城港百祥投资有限公司承诺一旦中标承包施工，愿意按如下条款和中标承包施工合同条款履行。如下列条款与中标承包施工合同条款相冲突部分则按一下条款执行……”百祥公司和各股东也在该《承诺书》上签字表示同意，因此该《承诺书》才是发包人承包人之间形成的真实意思表示，涉案合同无效后，该《承诺书》应当作为涉案工程价款的结算依据。根据《承诺书》第五条关于合同价款的约定，双方已经明确同意对涉案工程“采用固定总价包干”的方式计价，且总价为1852.50万元（其中：土建、安装、防雷等工程包干价为1698万元，消防工程包干价为154.5万元）。事实上，涉案工程的消防专业工程是由广西国安消防工程有限公司完成的，还有其他工程也是别人完成的。因此，第三人李建清最终应得的工程结算总价应以1698万元扣除其他工程的价款。截止到目前，李建清已收到百祥公司支付的工程款为1***9.1113万元，故百祥公司还应支付给李建清的工程款应重新计算。原告主张的利息不应得到支持。根据本案原告的起诉可知，原告和李建清一直以来并未遵循诚信原则依照《承诺书》中的“固定总价包干”方式主张工程款，而是背离约定而以招投标文件的预算控制价为依据向百祥公司主张工程款，这是导致涉案工程未能及时结算的主要原因，因此涉案工程未能结算应归责于原告与李建清，其主张的工程款利息也不应得到支持。

第三人百祥公司述称，本案涉案的工程的发包人和投资人是百祥公司，原告是名义上的施工人，但没有参与实际施工，无权要求支付工程款。原告提交的证据自相矛盾，不能作为其进场的依据。原告提交的中标通知书不能作为其施工依据，只是证明相关的报备手续而已。原告主张翰林公司做出的结算审核报告是没有法律依据的。原告主张被告已支付的工程款1***91113元，实际上是由第三人百祥公司支付的。本案实际施工人员是第三人李建清，涉案工程应按照包干总价1852.5万元进行结算。原告主张的利息不应得到支持，理由与被告威宁公司的答辩意见一致。

第三人李建清未提交答辩意见，亦未提交证据和质证意见，视为放弃答辩、举证和质证的权利。

本院组织当事人围绕本诉的争议焦点进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的工程签证单的合法性存疑，不能证明其是具体施工人，本院不予采信；2.对被告威宁公司提交的《项目代建合同》、《承诺书》、《资金监管协议》、《协议书》、《委托书》、《收据》予以采信；3.对第三人百祥公司提交的证据与被告威宁公司提交的证据相互印证，证明了本案涉案工程施工事项均由第三人百祥公司与第三人李建清具体实施，因此本院予以采信。4.对于广西金钰工程造价审计事务所有限公司于2018年2月6日作出金钰[2018]鉴字第1801号《鉴定意见书》，鉴定意见为：防城港威宁商厦工程的造价为20889568.73元。对于金钰[2018]鉴字第1801号《鉴定意见书》。原告的质证意见为：该鉴定意见无故减少了200多万元工程造价，缺乏事实和法律依据，应当以原告委托翰林公司作出的鉴定意见为准。

被告威宁公司的质证意见为：一、本案相关的施工合同是无效合同，李建清挂靠原告进行施工，应以李建清与百祥公司作出的《承诺书》为结算依据；二，鉴定机构不具备对举证责任分配的职权，李建清并未完成所有的工程，鉴定机构应该将未完的争议部分工程的价款单独列明，由法院依据查明的事实来决定是否应该计入工程总造价；三，鉴定机构认为招标文件及合同未明确约定政策性人工费可否调整，而按建筑行业通常做法，对政策性人工费调整从2013年以后进行调整的做法是错误的，备案的合同第35页已作明确约定，合同价款包含的风险范围是除涉及变更以外的其他风险，这一块的费用应单独列出，由法院进行判断；四，若依该鉴定意见为准，需要把原来属于施工范围但是原告和李建清没有实际完成的工程进行扣减；原告应该进行保修的事项但未保修的，而是由威宁公司委托第三方进行维修的费用应该抵扣工程结算款。第三人百祥公司的质证意见为:一、金钰公司在鉴定意见中对案件事实进行了认定,犯了“以鉴代审”的错误，法院对其认定的事实和鉴定结论均不能直接采信。二、金钰公司在鉴定征询意见稿中采用我公司的申请意见，在证据材料基本相同的情况下，选择采用其他依据，应以鉴定征询意见稿中工程造价为17766253.93元的鉴定结论为准。三、对鉴定意见“四、特殊说明”中有关事项有异议。应从鉴定的工程总造价中扣除的项目：原属于施工合同的范围但大厦公司（李建清）未实际施工的部分工程；政策性人工费调整；地下室面积增加的工程价款。应当抵扣工程结算款的项目：铝合金工程、观光电梯幕墙合同的垫付款222000元；地下室翻修工程款6万元；补货梯井漏水维修费用等其他应在工程结算款中扣除的事项。四、对鉴定意见中“（三）针对百祥公司复函二的说明”有异议。金钰公司运用举证责任错误，导致其错误地将不属于大厦公司（李建清）完成的施工内容，也纳入到本案工程造价内。

综合本案证据，本院确认以下法律事实:

2011年3月1日，被告威宁公司与第三人百祥公司签订《项目代建合同》，约定百祥公司代威宁公司出资建设商住楼，由百祥公司以威宁公司名义公开招标选定施工单位。2011年9月，被告威宁公司、第三人百祥公司作为发包人共同与钦州市地质基础工程公司签订了《防城港威宁商厦钻探合同》，约定由钦州市地质基础工程公司对被告威宁公司所属的位于防城港市港口区兴港大道32号工程进行钻探。2012年9月18日防城港市建筑工程质量安全监督站就防城港威宁商厦在建筑施工过程中存在的违章问题发出《建筑工程停工整改通知书》，其中通知整改理由包括：未将工程发包给具有相应资质的施工单位组织施工，无施工单位管理人员进场。该《建筑工程停工整改通知书》由建设单位接收人李建清签名。

随后，李建清作出《承诺书》，声明：本单位（人）向防城港市百祥投资有限公司承诺一旦中标承包施工，愿意按如下条款和中标承包施工合同条款履行，如下条款与中标承包施工合同条款相冲突部分则按以下条款执行。《承诺书》所承诺的施工工程为防城港威宁商厦，该《承诺书》对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款定价款、竣工验算与结算等事项作了声明，其中注明合同工期开工日期：计划开工日期2012年7月1日，竣工日期：计划完工日期2013年7月30日，合同工期总日历天数395天。第三人李建清在“承诺单位（人）”处签字并捺手印，包括第三人百祥公司的法定代表人符颖文在内的十二人在“同意李建清承诺内容的股东签字”处签字并捺手印。

2012年12月3日，原告向被告威宁公司发出投标函，参与防城港威宁商厦工程的竞标。2013年1月23日，招标代理机构向原告发出《中标通知书》，宣布确定原告为防城港威宁商厦工程的中标人，中标价为18941834.38元。

2013年1月18日，原告大厦公司与被告威宁公司签订了《建设工程施工合同》，约定由原告大厦公司作为承包人承建被告威宁公司所属的位于防城港市港口区兴港大道32号防城港威宁商夏工程，工程内容：涉及图纸范围内建筑、装饰、给排水、消防、暖通、防雷、强弱电安装工程等（详见招标文件的工程量清单内容及发包人签证增加的内容）。合同总价为人民币18941834.38元，最终以双方核定的结算价为准。

由于第三人李建清资金周转困难，2013年9月9日，第三人百祥公司、原告威宁公司与第三人李建清签订《资金监管协议》，约定从2013年9月8日开始，百祥公司支付工程款到原告账户，用于支付威宁商厦项目的后续建设材料款、人工工资等，所付款项经李建清签字或书面委托工地负责人签字和百祥公司指定人签字后同意后支付。

此后，第三人李建清、百祥公司先后与他人签订了具体施工合同组织各项施工事宜，其中包括2013年9月18日，原告大厦公司与防城港市进伟建筑工程有限责任公司门窗分公司在防城港威宁商厦项目部签订了《铝合金工程合同》，就威宁商厦工程铝合金门窗等进行施工，第三人李建清在原告大厦公司的委托代理人处签名，并加盖“广西大厦建筑工程公司防城港威宁商厦项目部”的印章。2014年2月17日，原告大厦公司与防城港市进伟建筑工程有限责任公司门窗分公司在防城港威宁商厦项目部签订了《电梯观光点式幕墙工程合同》，第三人李建清在原告大厦公司的法人代表处签名，并加盖“广西大厦建筑工程公司防城港威宁商厦项目部”的印章。

2013年12月12日，第三人百祥公司、李建清与案外人尤康勇签订《协议书》，约定李建清向尤康勇支付部分工程款的事宜。

2014年7月10日，防城港威宁商厦工程通过竣工验收，验收结论为合格。2014年8月22日，原告编制完成威宁商厦工程的《工程结算书》，显示工程造价为23269357.14元，结算范围不包含消防等工程。2014年9月26日，第三人李建清出具《收据》，载明“截止至2014年9月26日，本人已收到百祥公司付来防城港威宁商厦项目工程款10991113元（含朱汝贤领取在内），另外还有500万元由威宁公司转入大厦公司指定账户上，不含在以上10991113元内，威宁商厦项目已收到总共为1***91113元”。

经原告大厦公司委托，广西翰林工程项目管理有限责任公司于2015年9月2日作出《结算审核报告书》，对威宁商厦的工程造价审核结算为23687801.28元，相对报送造价2369357.14元，核增418444.14元。

被告威宁公司对原告出具的《结算审核报告书》核算结论不予认可。并由第三人百祥公司提出对工程造价的鉴定。本院经过合法程序，选定了广西金钰工程造价审计事务所有限公司对本案涉案工程进行造价鉴定。广西金钰工程造价审计事务所有限公司于2018年2月6日《鉴定意见书》，该鉴定意见书依据原告大厦公司与被告威宁公司签订的《建设工程施工合同》所约定的施工范围及实际勘查等情况，作出鉴定意见为：防城港威宁商厦工程的造价为20889568.73元。

本院认为，根据原被告的诉辩意见及第三人的陈述意见，结合本案的案件定性，本案主要涉及到《建设工程施工合同》的合同效力的审查。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，根据上述查明事实，第三人李建清、百祥公司为工程施工的实际施工人和组织者，其第三人李建清借用原告名义与被告威宁公司签订的《建设工程施工合同》是无效合同。而本案中原告未能提供充分的证据证明其具体组织了本案涉案工程的实际施工或组织施工，应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，其应承担举证不利的法律后果。本院不能适用《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案因实际提供劳务及建筑材料物化到建设工程而应得的利益应当由实际施工人来主张。因此本院对原告大厦公司的诉讼请求，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告广西大厦建筑工程公司的全部诉讼请求。

本案案件受理费66***7元，由原告广西大厦建筑工程公司负担，鉴定费120000元，由第三人防城港百祥投资有限责任公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状正本一份，副本七份，上诉于防城港市中级人民法院，并于上诉期间届满之日起7日内预交本诉上诉费66***7元（收费单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院诉讼费专户，账号：20×××13，开户银行：中国农业银行防城港分行营业部）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理(防城港市中级人民法院不另行通知)。

审　判　长　　李启宁

人民陪审员　　潘泽耀

人民陪审员　　刘敬佳

二〇一八年九月二十八日

法官　助理　　杨训杰

书　记　员　　黄　馨