***、**合伙协议纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣07民终766号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年4月23日生，汉族，住江西省赣州市龙南县。

委托诉讼代理人：徐笑怡，江西明理（龙南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1971年4月29日生，汉族，住江西省赣州市龙南县。

委托诉讼代理人：刘南生，龙南经贸法律服务所法律工作者。

原审第三人：江西恒宇建设工程有限公司，住所地江西省赣州市章贡区客家大道11号君嘉皇冠酒店三楼，统一社会信用代码91360700690971794D。

法定代表人：朱晓金，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘明斌，女，1979年1月12日生，汉族，住江西省赣州市章贡区，系该公司法务。

上诉人***因与被上诉人**、第三人江西恒宇建设工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服江西省龙南县人民法院（2019）赣0727民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销(2019)赣0727民初860号民事判决书的第一项，改判上诉人无需向被上诉人支付100301.45元工程款；2.请求判令被上诉人向上诉人支付管理费和押证费合计29955元；3.请求判令被上诉人向上诉人偿还10万元贷款及相应的利息；4.判令本案的上诉费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，导致错误判决。一、一审法院认定被上诉人对《结算单》存在重大误解是错误的，导致了错误判决。本案中双方合伙账目经过三次结算，而且清楚地反映了结算过程和数目。结算单是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均是合法有效的合同，对双方当事人均有约束力。结算单应当作为本案的定案依据，上诉人依据结算单支付了对应款项，合伙协议已经履行完毕，无需再向被上诉人支付工程款。不能因为没有规范的文字表述就否定结算单的效力。被上诉人在签署结算单时对结算单的合同性质、合同当事人的身份和合同标的物等是有清楚正确认识的，并不构成误解，在本案中的起诉也不能否认他先前的真实意思，只能认定是事后的反悔，这不构成重大误解。一审法院认定**构成重大误解错误，应当予以确认结算单的效力。二、《会计司法鉴定意见书》的鉴定意见存在错误。一审法院采纳该鉴定意见导致了错误判决。1.关于没有事实依据、没有会计鉴定所需的原始票证为证据的问题。在本案合伙中，***管钱，**管帐，***所有的合伙钱款流水已打印提交作为证据，从上诉人一审提交的微信聊天截图证据也可以看出，票据账单都在**手里，但**的帐本却没有提交给鉴定中心作为对照来认定，没有原始凭证，会计鉴定中心所作出的会计司法鉴定报告是不客观的。因此，司法鉴定结果存在没有事实依据、没有会计鉴定所需的原始票证为证据和认定事实高度不合理、有悖事实的情形，不能作为定案的依据，应不予采信。2.两人的股金32万元用于了买标，**没有将16万元股金支付给***，却又要***将该笔资金退回给**，这没有事实依据。关于这32万元的认定直接影响到了鉴定结果。事实上，股金32万元已经用于了买标，鉴定机构只是依股金条认定了**出资了16万元，并且也按***管钱的原则。既然这16万元没有支出去用于工程，则在工程有分红的情况下***应退回16万元给**。鉴定机构仅凭股金条所作出的这个鉴定结果是错误的，请求二审法院予以纠正。在本案中，案涉工程由江西恒宇公司中标，**与***商量将标买下来自己两人合伙做，但要买到标两人就要各支付16万元给恒宇公司。其实，股金并没有实际到***的手里，只能表明两人出了这笔钱，证明两人占的合伙份额。因此，**的16万元并没有支付到***手中，也没有相应的转账记录，不能认定***收了这笔钱。3.管理费47910元和押证费12000元，合计59910元没有计入司法意见鉴定数是错误的，不符合事实，该59910元应当计入合伙工程的账目结算中由两人共同承担，被上诉人应当向上诉人支付29955元。理由在于，承包该工程后，***依约向第三人支付了合同履约保证金239500元。在完成工程量50％后第三人本应向***返还全部履约保证金239500元，但第三人仅于2016年7月26日转账返还10万元和2016年8月2日转账79590元。合计返还了179590元。在此，第三人已经扣减了***管理费417910元和押证费12000元，此59910元虽然是发生在2018年11月18日两人第三次结算前，但***并没有将该笔支出计入两人第三次结算账目中去。由于工程三次结算所依据的所有支出票据都在**的手里，上诉人主张二审法院申请请求**配合调查案件的事实，请**将计入三次结算的所有票据都提供给法庭，以便查明该笔59910元支出确实没有计入第三次的结算中，该笔59910元应当由两人共同承担，被上诉人应当向上诉人支付29955元。4.关于认定事实高度不合理、有悖事实的情形问题。两人共同向银座银行的贷款20万元应当认定为合伙人的共同债务，**应当向***偿还10万元贷款及对应的利息。结算单一的右上角明确载明了“注明**已退15万元，银座代款20万元，2016年9月16号两人每人拾万元按月支货款利息及本金给银行”。这是因建设案涉合伙工程资金的需要，两人口头商定共同向银行贷款，每人各占10万元，所借本金和利息应当由两人共同偿还。该笔贷款是2016年4月26日，以***的名义与江西赣州银座银行签订了货款合同贷到的20万元，**作为该笔20万元的连带责任保证人，银行将20万元贷款打在了***的银行账户中。贷到贷款后，贷款用到了工程项目中。2016年8月5日、2016年8月7日，**称其建设资金不够用，于是分两次向***借了5万元和10万元，共计15万元。2016年9月17日，**与***进行第一次结算时，**为工程支出了184557元，***为工程支付了904074元，当时两人商定将两人的支出和各自的入股费16万元一起退还给各合伙人。所以***本应向**支付344557元(184557元+160000元)，**说先还5万元给***，还有10万元等到还贷款的时候再拿出这10万元来一起还给银行，所以在结算单中写了个“补5万元”给***，则李所得款项即为294557元(344557元-50000元)。但关于这笔贷款，**一直没有向***和银行支付过10万元贷款的本金和利息，***还贷款时向**索要过，但**说他资金紧张，两人还有合伙工程，到以后的工程结算时再还了。所以，这笔10万元贷款也应计入合伙支出予清算合伙账务。本案合伙账务即使要重新计算，应当将**和***两人的各16万元股金均记为开支，因为该32万元用于了支付工程的买标。综上，上诉人的上诉请求均有事实和法律依据。为维护上诉人的合法权益，特向法院提起上诉，请求依法改判。

被上诉人**答辩称：一、依法驳回上诉人的上诉。上诉人在上诉状中的上诉理由第一和第二项第3、第4在一审判决时已经查明事实，法院根据司法鉴定意见作出了判决，如果上诉人认为被上诉人应该退款给上诉人，上诉人应承担举证责任，对上诉理由第二中的2项59910元，双方已经结算清楚；对于上诉人陈述的2016年9月17日结算时被上诉人应该补5万元给上诉人，上诉人在支付344557元时已经扣减了该5万元，上诉人在银行转账时只支付了294457元给被上诉人；对于20万元的贷款，在第一次结算前双方各10万元本息已经归还了给银行，因此在这三次结算中都没有作具体的清算，只作了简单的说明。总之，一审法院对上诉人的上诉理由中的全部事实都已经查明清楚，不存在账目不清、遗漏数目等情况;至于上诉人在上诉状中所陈述:“上诉人***管钱，**管帐”:与上诉人在一审时所陈述的互相矛盾，上诉人在一审时认可管钱管账都由上诉人一手操办，事实上，管钱管账也是由上诉人一手操办，被上诉人所有的材料都是在双方结算后用手机拍照再打印出来的材料。二、至于上诉人提出的第二项、第三项上诉请求，该两项费用双方都已在结算单中结清;况且，上诉人在一审诉讼期间，没有对被上诉人提出反诉，如果上诉人认为该两项请求没有包括在一审的判决中，上诉人依法应当另行向被上诉人主张。三、请求贵院对一审判判决中的第二项予以明确。请求贵院对一审中判决的第二项尚未收回的质保金117134.9元，改判由上诉人直接支付545677元给被上诉人，因为领取该质保金的全部票据和主动权都掌握在上诉人手中。综上所述，在一审期间，双方对会计司法鉴定的初稿都提出了建议和意见，一审判决査明事实清楚，作出的判决除第二项不明确外其它属实，请求上级法院根据以上答辩依法作出公正判决。

**向一审法院的诉讼请求：1.由法院指派有鉴定资质的会计司法鉴定机构对**与***合伙城建的龙南县里仁镇敬老院配套工程款进行合伙结算，根据结算结果由***支付工程款计人民币15万元给**（15万元为初步预算，具体款项以司法鉴定为准）；2.由第三人江西恒宇建设工程有限公司将剩余工程款根据判决直接拨付到**账上；3.本案诉讼费、会计司法鉴定费由***承担。司法鉴定意见出来后，**变更诉讼请求1、2项为：1.由***支付工程款共计人民币212472.5元给**（**投入的10万元贷款+12171元材料款+质保金54456.77元=212472.5元），并从**起诉日即2019年4月3日始按资金占用年利率6%计算利息，利随本清。2.判决质保金计人民币54456.77元直接划拨到**账上。

一审法院认定事实：2016年4月，龙南县民政局与第三人江西恒宇建设工程有限公司签订《合同协议书》，约定由江西恒宇建设工程有限公司承建龙南县里仁敬老院配套工程，合同总造价为2395546.72元，合同工期自2016年4月20日至2016年7月19日。此后，该工程由**与***合伙承包施工。**与***于2016年9月17日进行了第一次结算并签订了《里仁市政帐单》，结算当日***转账支付294557元给**。**与***于2017年1月25日进行了第二次结算，结算单载明**付出12171元（11579元+592元），***于2017年1月26日转账支付12171元给**。**与***于2018年11月8日进行了第三次结算并签订了《结算单》，***于2018年11月19日转账支付201560元给**。此后，**与***就结算结果产生争执。本案审理过程中，根据**的申请，本院委托赣州东升会计司法鉴定所进行鉴定，该中心收集相关鉴定材料并征求双方当事人意见之后，于2019年7月26日作出赣东司会字（2019）第27号《会计司法鉴定意见书》，鉴定意见：“（一）**与***合伙期间财务收支第一次分配。**与***合伙承包龙南县里仁敬老院配套工程，实现工程收入共计2223529.2元，成本费用支出共计1664647.7元，第一次可供分配的经营利润为558881.5元。1.***应付给**款658589.45元。2.***已付给**款共计558288.00元。3.截止委托鉴定日，***结欠**款100301.45元。（二）**与***合伙期间财务收支第二次分配意见。如果日后收到质保金117134.9元，**应分配金额为54456.77元，***应分配金额62678.13元。（三）本《会计司法鉴定意见书》出具后，如果**与***能够提供新的证据，请人民法院根据新的证据进行庭审质证，依法裁决。”**与***对该《会计司法鉴定意见书》仍提出了诸多质疑，经本院沟通联系，该鉴定中心对《结算单》的数据、计算方式等问题进行了全面答复，认为“**与***对三次结算单中的总收入和总支出均表示认可，但结算单中的利润计算方法错误，逻辑混乱，并且结算单上多处标注了很多明显没有勾稽关系的词句”。

一审法院认为：**与***在合伙事务结束后，双方自愿进行了合伙结算，并于2018年11月8日签订了一份《结算单》。但因双方对结算结果分歧很大，导致本案诉讼的产生，为查明案件事实，一审法院根据**的申请委托赣州东升会计司法鉴定所进行司法鉴定，该所在出具正式的鉴定报告之前书面征询了双方的意见，整个鉴定过程程序合法、鉴定结论依据充分，具有一定的科学性和权威性，**与***提出的诸多质疑意见（特别是双方分歧的关键点即32万元的支出问题）均无相关的证据佐证，均不足以推翻该鉴定结论，故一审法院对赣东司会字（2019）第27号《会计司法鉴定意见书》予以采纳。涉案《结算单》系一种法律行为，其产生法律效力应符合法律规定的有效要件。本案中，根据《会计司法鉴定意见书》等证据材料，**与***《结算单》中关于利润的计算方式存在错误、逻辑混乱，不符合会计学上的勾稽关系原理，据此可以认定**在签订《结算单》时存在错误的认识并产生了较大损失，构成民事上的重大误解。**要求进行合伙结算，实际上隐含了撤销《结算单》的意思表示，其诉求符合法律规定，一审法院予以支持。根据《会计司法鉴定意见书》，***应支付的款项为658589.45元，已支付的款项为558288元，还应支付的款项金额为100301.45元。**与***未收到的质保金117134.9元，**应分配的金额为54456.77元，***应分配的金额为62678.13元。关于**要求第三人将剩余工程款直接支付到**账上以及支付利息的意见，无法律依据，一审法院不予支持。**与***的《结算单》系双方自愿签订，其错误系由双方共同造成，纠错成本也应由双方共同承担，一审法院酌情确定司法鉴定费等费用由双方平均分担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由***于本判决生效之日起十日内支付款项计人民币100301.45元给**；二、**与***尚未收回的质保金117134.9元，**应分配的金额为54456.77元，***应分配的金额为62678.13元；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人应在生效法律文书指定的履行期限届满之日起两年内申请强制执行。案件受理费1650元，司法鉴定费30000元，合计人民币31650元，由**、***各负担15825元。

二审审理中，双方均未向法庭提交新的证据。

二审认定的事实与一审认定的事实一致。

本院另查明：1.***与**关于案涉龙南县里仁镇敬老院配套工程两人合伙约定各出资50％，合伙所得利润两人各占50％。2.***与**关于案涉工程进行了三次结算：2016年9月17日第一次结算中，收入两次计1724792元，**投入344557（184557+160000）元，***投入1064074(904074+160000)元，剩余账上利润为316161（1724792-904074-184557-320000=316161）元。结算单中的“补5万”为2016年8月5日***向**银行转账5万元，在第一次结算后分红转账时应予以扣减。***于结算当日向**转账294557（344557-50000）元。2017年1月25日第二次结算（该结算单双方没有签名，但双方均认可该次结算中的相关数据）中，***投入361651.3元，**投入12171元，***于2017年1月26日向**转账12171元。2018年11月8日第三次结算（总结算）中，总收入2223529元，**投入219148.7元，***投入1370099元，其余（已明确发生）欠款共35400元，尚未支付的员工工资计20000元,20万元银行贷款的利息2万元，***应领的利润125408元，合伙剩余分配利润为433474（2223529-219148-1370099-35400-20000-20000-125408）元，两人各应分配的利润为216737元。***于2018年11月19日向**转账201560元，银行转账摘要注明“加急汇里仁市政工程分红款”，同时***将案涉工程的13440.68元债权凭证交付给**，借条中载明：“今借到里仁敬老院市政工程老板***现金计人民币壹万叁仟肆佰肆拾肆元陆角捌分13440.68元，用于支付李春南家征地及风水搬迁。今借人：里仁镇人民政府经办人：任桥坚、陈艳落款日期为2016年9月13日”，**于第三次结算后已领取到该笔款项。3.案涉工程质保金已于2018年6月到期，且没有发生质保范围内的维修事项。4.2019年4月3日，**诉状中载明：“原被告经三次进行合伙结算，现仍有部分工程款由被告掌握，原告多次催促要将剩余工程款继续清算，被告以各种理由推诿，仍有12万元工程款因原被告发生争执未划拨到账”。2019年5月31日，**《会计司法鉴定申请书》载明，“申请人与被申请人对三次结算的账单均不持异议，但申请人对计算方法持异议”。

本院认为：本案中，双方没有签订书面的合伙承包工程协议，但2016年4月18日，***向**出具了一份16万元入股收据，注明“股份两人平分，出资平分”，且双方对于双方为合伙承包关系且合伙份额为各50%均没有异议。本案中的三份结算单是双方真实意思的表示，内容不违反法律禁止性规定。***与**对三份结算单包括第二份未签字的结算单均无异议，表示对结算单中的金额予以认可。前两份结算单为阶段性结算，双方签订第三次结算单时，工程已基本结束，双方对于已经发生的费用进行了明确结算，对于当时已经发生但尚未支付的欠付工人工资计35400元也进行了明确，对于后续可能发生的费用也进行了打包约定，预留20000元作为后续工人工资及材料的费用，将为合伙承包工程而向银行的20万元贷款利息打包约定为20000元，作为合伙体的支出。故该第三人结算为合伙体的总结算。因后续费用已经预留在***处，***对后续费用负有支付义务。

关于双方争议的银座银行20万元贷款本金及利息的问题，***主张该20万元为合伙债务用于案涉工程建设，贷款到账后，***因**资金短缺向**现金支付10万元、银行转账5万元。但是***只出具了2016年8月5日向**银行转账的5万元，而且该5万元在第一次结算时已予以扣减。对于10万元的现金支付并没有提交证据证明。故***主张**应偿还10万元贷款及利息的请求，本院不予支持。**对于其每个月以现金的方式向***支付银行贷款的本金及利息给***的主张也没有证据证明，故**要求***返还10万元银行贷款的诉讼请求没有事实和法律依据。

关于贷款利息20000元是否应当计入合伙体的支出还是应当计算为***个人应当承担的支出等费用的计算方法问题。首先，双方虽然是约定双方各出资50%，但在实际合伙承包中，并没有各自均等出资或设立专用账户封闭运行，而是各自另行支付相关合伙费用，实际上并没有做到各自出资50%。其次，双方并没有签订书面的合伙协议，除了股份平分这一合伙原则之外，对于合伙并没有具体细化。双方的三次结算单内容也是合伙关系的具体体现，如何结算合伙费用，也是当事人的权利处分范围。如贷款利息20000元计入合伙体的支出以及后续费用以20000元打包等事项，已经由双方签名确认。通过上述梳理，该结算协议内容清楚明确，不存在重大误解之情形。第一份结算单签订后，***已经于结算当日将结算款，实际就是**的支出184557元以及股本金16万元合计344557元支付给了**（其中50000元是2016年8月5日转给**）。第二份结算单实际是双方对于双方为合伙体支付的费用进行了确认。确认后，***将**为合伙体支出的12171元，于2017年1月26日转账支付给了**。也就是说，前两份结算单中的费用已经全部清结，***将**16万元股本金以及此前的实际支出全部付清了**。第三份结算单也是总结算单签订后，两人各应分配的利润为216737元。***于2018年11月19日向**转账支付该工程分红款201560元，另外，***将案涉工程的13440.68元债权凭证交付给**，该款已由**实际领取。该两笔款项合计为215000.68元，离***应支付的合伙利润分配款216737元仍相差1736.32元，该1736.32元***仍应继续支付。

关于***与**各投入16万元股金的去向问题。因双方在第一次结算时已经将***与**各投入的16万元予以扣除，而且本案是合伙协议纠纷，***主张案涉工程存在买卖标的行为属于另一层法律关系，与本案无关，本院对此不予审查。

关于司法会计鉴定意见是否应采纳的问题。从一审中**的鉴定申请来看,**的鉴定事项是对**与***的工程款分配进行司法鉴定,而一审法院委托鉴定事项是对**与***合伙承包案涉工程期间的财务进行司法鉴定，委托鉴定内容与申请鉴定内容不一致。本院认为，本案中，双方对三次结算的账单及相关款项数据均没有异议，**仅是对其中的计算方法有异议。而计算方法问题可以由法院根据法律规定、双方约定以及基本逻辑关系角度依职权进行判断，该问题不是专业审计鉴定的范畴，一审法院在双方已经结算并签订了三份结算单的情况下，委托鉴定机构对合伙的财务进行鉴定，不符合双方约定优先的原则。因此，一审中关于**与***案涉工程期间的合伙财务收支的鉴定意见应当不予采纳。

关于恒宇公司未返还的质保金处理问题。本案中，恒宇公司的工程款均是支付给***，恒宇公司与***均认可：1.质保金的数额为117134.9元；2.质保期限为2018年6月；3.目前没有发生质保范围内的事项需要扣减质保金。因此，虽然目前该117134.9元质保金尚没有支付到***，但***有权进行主张。为减少诉累，可在本案中一并预先分配。***与**双方在2016年4月18日股金单中约定，双方对于合伙出资和利润各占50％，故应当返还的质保金117134.9元应由***与**各占50%的比例分配，***和**各应分配所得的质保金额为58567.45元。

综上所述，***的上诉请求部分成立。一审法院认为《结算单》的计算方式存在逻辑错误，将双方由此产生的争议认定为**在签订结算单时存在重大误解，并依照《司法鉴定意见》对案涉工程的合伙利润及质保金作出分配，属事实认定和法律适用错误，本院对此予以纠正。一审中的鉴定没有必要性，但由于是**申请并经法院委托的，在分担上由**承担70%，由***承担30%。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：

一、维持江西省龙南县人民法院（2019）赣0727民初860号民事判决第三项；

二、变更江西省龙南县人民法院（2019）赣0727民初860号民事判决第一项为：由上诉人***在本判决生效之日起10日内支付第三次结算单中的剩余分配款1736.32元给被上诉人**；

三、变更江西省龙南县人民法院（2019）赣0727民初860号民事判决第二项为：***与**尚未收回的质保金117134.9元，***与**各应分配的金额为58567.45元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1650元，二审案件受理费4757元，合计6407元，由上诉人***负担3000元，由被上诉人**负担3407元。一审中的鉴定费用30000元，由上诉人***负担9000元，由被上诉人**负担21000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郑小兵

审　判　员　　彭　莉

审　判　员　　张　璐

二〇二〇年三月二十七日

代理书记员　　王越颖

代理书记员　　胡子仪