***、曾照进提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民事判决书

（2018）赣07民终704号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年6月18日生，汉族，住赣州市信丰县。

委托诉讼代理人：***，信丰县新兴法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：曾照进，男，1976年10月1日生，汉族，住赣州市信丰县。

委托诉讼代理人：吕作先，信丰县新兴法律服务所法律工作者。

原审被告：江西恒宇建设工程有限公司，住所地江西省赣州市章贡区青年路43号科技大楼。

法定代表人：***。

上诉人***因与被上诉人曾照进、原审被告江西恒宇建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服信丰县人民法院（2016）赣0722民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：请求撤销一审民事判决，改判上诉人承担被上诉人***51411.84元经济损失。事实和理由：本案系提供劳务者受害责任纠纷，但却按照工伤标准认定被上诉人伤残等级，从而判决上诉人赔偿被上诉人16万多元不合理。一审时，上诉人提出重新鉴定，但未被采纳，认定事实不清，判决结果显失公正。被上诉人是酒后高层施工，失误跌致残，被上诉人自己不注意劳动安全保护，应承担部分责任。上诉人已把装模板工作分包给了谢日红，由***发工资给被上诉人，*日红也应承担未尽安全管理义务的赔偿责任。上诉人不认识被上诉人，被上诉人受伤与上诉人分包行为没有因果关系，上诉人支付了被上诉人的全部治疗费，一审判决上诉人承担全部责任有失公允。

被上诉人曾照进辩称，一审判决合情合理合法，上诉人陈述一审法院按照工伤标准赔偿，而非按照提供劳务者受害责任赔偿不属实。被上诉人按照提供劳务者受害责任主张赔偿，而且赔偿标准过低。事实方面，一审法院查明事实清楚。被上诉人受伤的主要原因是上诉人装模板的材料腐朽折断，致被上诉人跌落摔伤，被上诉人没有过错。上诉人称被上诉人醉酒导致其受伤不属实。

原审被告未出庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

被上诉人曾照进向一审法院起诉请求：请求依法判令被告（江西恒宇建设工程有限公司、***）赔偿原告伤残赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金等项损失共计162268.4元；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告江西恒宇建设工程有限公司曾经通过招标承包信丰县古陂镇下坝小区公租房工程。之后，该工程的实际承包人又将该工程的木工部分分包给被告***。被告***则委托谢日红召集包括***及原告等木工师傅为其施工。2015年12月24日下午2时许，原告在该工程安装三楼楼面模板时，因托模板的模梁腐朽断裂，致原告跌落摔伤。原告受伤后，被送往信丰县人民医院，经诊断原告腰椎骨折L1、胸椎棘突骨折，遂住院治疗。入院后给予完善常规检查，于2015年12月28日在全麻插管下行腰1骨折切开复位椎弓根钠内固定，术后予防感染、伤口换药、促进骨折愈合、腰背肌功能锻炼等对症治疗，于2016年1月6日出院。此次住院，历时24天，花费医疗费用31078.39元，由被告***支付。2016年3月21日，信丰信用法医司法鉴定所作出《曾照进伤残等级的法医学鉴定意见书》，意见为原告因高处坠落损伤评定为八级伤残，其后续治疗费10000元、误工期210天、护理期120天、营养期120天。此次鉴定，鉴定费2100元。在本案审理过程中，被告***曾对该鉴定提出异议，要求重新鉴定。在本院择机选定鉴定机构后，被告***未交鉴定费用，放弃重新鉴定。原告系农业家庭户口，家中尚有儿子***（2000年11月9日生）、女儿***（2008年2月25日生）需要抚养，根据统计部门统计，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题适用法律的司法解释》有关规定，原告的损失有伤残赔偿金72828元（12138元／年×20年×30％）、后续治疗费10000元、误工费30030元（143元／天×210天）、护理费12000元（100元／天×120天）、营养费2400元（20元／天×120天）、住院伙食补助费480元、精神抚慰金15000元、交通费300元、被抚养人***生活费2738.4元（9128元／年×2年×30％÷2人）、被抚养人***生活费13692元（9128元／年×10年×30％÷2人）、鉴定费2100元，合计161568.4元。

一审法院认为，原告与被告***的雇用关系成立，被告***理应对其雇佣的原告在为其工作期间摔伤造成的损失承担全部赔偿责任。被告江西恒宇建设工程有限公司作为工程的承包人，其未向法庭提供该工程是其公司施工，还是合法转包他人以及他人挂靠其公司的证据，未证明其无须承担连带赔偿责任，其也应承担不能举证的法律后果，对原告的损失承担连带赔偿责任。因此，本院对原告的合理诉讼请求予以支持；但对原告主张的交通费用过高，本院酌定交通费300元。至于被告***提出的原告应承担主要责任的主张，其提供不了原告存在重大过错的证据，本院对该主张不予采纳。为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告***应赔偿原告曾照进损失161568.4元，于判决生效之日起一个月内付清；二、被告江西恒宇建设工程有限公司应对原告的损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告曾照进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3360元，减半收取1680元，由被告***负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳动自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人***委托***召集被上诉人曾照进为其施工，上诉人与被上诉人形成了劳务关系，被上诉人为提供劳务一方，上诉人为接受劳务一方。被上诉人在劳动中受到损害，依法应当根据各自的过错承担责任。本案，上诉人作为接受劳务一方，提供的托模板模梁腐朽断裂，是造成被上诉人跌落摔伤的直接原因。其安全管理不到位，未确保施工工作环境的安全，应当承担主要责任。被上诉人明知施工环境不安全，仍继续参与施工，并最终导致其本人受到损害，亦存在一定的过失。结合本案的实际，对于被上诉人的损害，应由上诉人承担85%的责任，被上诉人承担15%的责任。一审法院认定双方属于雇佣关系，上诉人对被上诉人的损害承担全部责任，不符合《中华人民共和国侵权责任法》的规定，适用法律错误。

上诉人曾向一审法院申请重新鉴定，一审法院择机选定鉴定机构后，上诉人未交纳鉴定费用，视为其放弃重新鉴定的权利，因此产生的不利后果应由上诉人自己承担。其在二审期间向本院申请重新鉴定，超过举证期限，本院不予准许。上诉人主张其将相关工程分包给了案外人***，被上诉人酒后施工，但均未举证证明，对于上诉人的该两项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持信丰县人民法院（2016）赣0722民初2202号民事判决第二项；

二、撤销信丰县人民法院（2016）赣0722民初2202号民事判决第三项；

三、变更信丰县人民法院（2016）赣0722民初2202号民事判决第一项为：上诉人***赔偿被上诉人曾照进各项损失合计137333.14元（161568.4元×85%）。

四、驳回被上诉人曾照进的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3360元，减半收取1680元，二审案件受理费2510元，合计4190元。由上诉人***负担3562元，由被上诉人曾照进负担628元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*鸿

审判员***

二〇一八年四月十三日

书记员***

代理书记员童子风