**与黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局、贵州省人力资源和社会保障厅劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)一审行政判决书

贵州省独山县人民法院

行 政 判 决 书

（2019）黔2726行初167号

原告**，女，1982年11月4日生，汉族，四川省绵竹市人，住绵竹市。

委托代理人吴正成，贵州铭和律师事务所律师。

被告黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局（以下简称黔南州人社局），地址：贵州省都匀经济开发区匀都国际B栋4-7楼，统一社会信用代码：11522700009800629Y。

法定代表人严文敏，局长。

委托代理人罗加宏，该局工作人员。

委托代理人胡中宁，贵州良华律师事务所律师。

被告贵州省人力资源和社会保障厅（以下简称贵州省人社厅），地址：贵州省贵阳市延安中路20号，统一社会信用代码：11520000009390615D。

法定代表人潘荣，厅长。

委托代理人杨建雷，该厅政策法规处主任科员。

委托代理人李娜，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。

第三人四川永鸿测绘有限公司，地址：四川省成都市金牛区二环路北一段141号3A-8，统一社会信用代码：9151010674971809XB。

法定代表人潘光君，总经理。

委托代理人胡贵裕，该公司工作人员。

委托代理人王庆宝，贵州契正律师事务所律师。

原告**不服被告黔南州人社局工伤认定决定、贵州省人社厅行政复议决定一案，于2019年9月29日向本院提起行政诉讼，本院同日立案后，于10月2日向被告邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及行政机关负责人出庭应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2019年11月15日公开开庭审理了本案，原告**及其委托代理人吴正成，被告黔南州人社局委托代理人罗加宏、胡中宁，被告贵州省人社厅委托代理人杨建雷、李娜，第三人委托代理人胡贵裕、王庆宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2019年7月5日，被告黔南州人社局作出黔南工决字[2019]02084号《不予认定工伤决定书》，原告不服，向贵州省人社厅申请行政复议。2019年9月23日，贵州省人社厅作出黔人社厅行复决字〔2019〕51号《行政复议决定书》，维持了黔南州人社局作出的黔南工决字[2019]02084号不予认定工伤决定。原告不服，提起行政诉讼。

原告诉称,原告丈夫林江河2017年5月7日进入第三人位于贵州省都匀市土地确权项目工作，从事土地确权工作，职务为调查员。2017年9月17日，林江河在参与第三人都匀市三组土地确权工作过程中，突发疾病死亡。后原告向被告黔南州人社局申请工亡认定，2018年5月14日，被告黔南州人社局作出黔南工伤不受字〔2018〕02002号《工伤认定申请不予受理决定书》，告知原告申请不符合《工伤保险条例》第十八条规定，决定不予受理。原告依法向黔南州人民政府申请行政复议，但黔南州人民政府却仍然在未先受理的情况下，就作出了死者林江河与第三人不存在劳动关系的认定，并以此为由作出黔南府行复决字〔2018〕72号《行政复议决定书》，维持了被告黔南州人社局黔南工伤不受字〔2018〕02002号《工伤认定申请不予受理决定书》。后原告向独山县人民法院提起行政诉讼，独山县人民法院以被告黔南州人社局违反法律规定为由，撤销了被告黔南州人社局不予受理工伤申请的行政行为，后被告黔南州人社局提起上诉，黔南州中级人民法院依法维持了一审独山县人民法院的判决，并责令被告黔南州人社局依法受理工伤认定申请。判决生效后，被告黔南州人社局作出黔南工决字［2019］02084号《不予认定工伤决定书》，以被告黔南州人社局未收集到能够证明双方有劳动关系的证据为由，认定双方不存在劳动关系，并根据《工伤保险条例》第十八条规定，认为林江河工作过程中突发疾病死亡的行为不符合工伤认定和视同工伤规定。后原告依法申请行政复议，被告贵州省人社厅作出黔人社厅行复决字〔2019〕51号《行政复议决定书》，维持了被告黔南州人社局作出的黔南工决字［2019］02084号《不予认定工伤决定书》。原告认为，死者林江河与第三人存在劳动关系的事实，符合法律规定，理由是：都匀市匀东镇土地确权项目是第三人承接的项目，李荣贵作为该公司副总，负责该项目实施，林华也是第三人公司都匀土地确权第一组项目经理，对于其招聘的员工，受第三人公司管理，遵守公司规定，其从事的业务也是第三人业务的组成部门，工资待遇也是由第三人公司拨付给公司副总李荣贵，再由李荣贵拨付给项目经理林华发放，双方的劳动关系已经明确。第三人辩称其已经采用内部承包方式将都匀土地确权项目发包给李荣贵，第三人的内部分包行为，对死者林江河不产生法律效力的，内部承包仅仅是第三人公司的经营方式，改变不了第三人与李荣贵、林华、公司员工的劳动关系。同时，退一步说，就算第三人不是采用内部承包方式将工程项目发包给不具备用工主体资质的，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”等规定，被告黔南州人社局应当支持林江河的工伤认定申请。但被告黔南州人社局和被告贵州省人社厅却认同了内部承包的方式实施工程恶意规避劳动法律法规的行为，试问，如果所有的企业都能够使用内部承包的方式将本企业的业务发包给本企业员工，而如果法律认可了该种行为，并认为本企业员工与本企业因内部承包关系不存在劳动关系，那《劳动法》、《劳动合同法》等调整劳动关系的法律存在将毫无价值，劳动者的合法权益不复存在，任何企业均可以堂而皇之的去恶意规避法律，这也不符合政府职能部门以及司法机关的社会导向。原告作为一个女人，带着两个未成年子女，从2017年9月至今从四川奔赴贵州处理丈夫的后事，本希望相关部门公平公正处理，而等到的却是各个部门之间的推诿。为此，恳请法院公正判决，撤销被告黔南州人社局作出黔南工决字［2019］02084号《不予认定工伤决定书》和贵州省人社厅作出的黔人社厅行复决字〔2019〕51号《行政复议决定书》，由被告黔南州人社局重新作出认定林江河为工伤的认定。

原告向本院提交了如下证据：

1、原告身份证复印件。拟证明主体资格适格。

2、工伤认定申请证据材料收据清单、中标通知书、都匀经济开发区土地承包经营权航空摄影和登记颁证项目合同。拟证明：1、匀东镇土地确权项目由四川永鸿公司承包，李荣贵作为四川永鸿公司负责人签字并负责项目实施；2、死者林江河从事工作属于四川永鸿公司业务的重要组成部分；3、四川永鸿测绘公司辩称该工程属于发包给李荣贵个人施工的说法与客观事实不符，黔南州人社局却认可了该工程属于李荣贵个人承包的虚假事实。

3、匀东镇固坝村委会出具的证明、匀东镇甲登村委会出具的证明、匀东镇翁桃村委会出具的证明、匀东镇马场村委会出具的证明、都匀市公安局出具的死亡证明。拟证明：1、林江河是四川永鸿公司员工，从事调查员职务的事实，林江河参与了四川永鸿公司土地确权工作，并接受四川永鸿公司管理，所完成工作也是四川永鸿公司业务组成部分；2、林江河在工作时间、工作地点突发疾病死亡的事实。

4、林华的参保缴费材料、都匀经济开发区农林水务局会议签到册、专题会议纪要、原始票据粘贴单。拟证明：1、负责招用、管理、统计发放工资的项目小组经理林华系四川永鸿公司项目经理，李荣贵属于四川永鸿测绘公司贵阳分公司总经理，黔南州人力资源和社会保障局却错误的认定林华及李荣贵不属于四川永鸿公司，导致作出错误的认定；2、都匀市土地确权项目由四川永鸿公司亲自组织员工实施，承包款均由林华、李荣贵代办手续并支付给四川永鸿测绘公司，不存在违法发包给第三方的情况，死者林江河属于四川永鸿测绘公司招聘录用的。

5、林江河工资表。拟证明林江河在四川永鸿公司土地确权项目工作期间月工资分别为:6240元、7800元、8060元、8060元、4420元。

6、承包方调查表、农村土地承包经营权公示结果归户表、农村土地承包经营权确权登记颁证申请书、都匀市经济开发区农村土地承包经营权确权登记颁证户主声明书、承包方家庭代表委托协议、公示照片、公示签章表、林江河工作照片等。拟证明林江河作为四川永鸿公司职工，职务为土地调查员，按照四川永鸿公司的管理安排，完成土地调查的工作任务，且工作成果均由四川永鸿公司享有，双方已经形成了事实的劳动关系。

7、匀东镇甲登村委会出具的证明、匀东镇河东村委会出具的证明、工友魏志杰、唐燕身份证复印件及证明。拟证明林江河与工友魏志杰、唐燕等作为四川永鸿公司员工，参与四川永鸿公司土地确权项目工作事实。

8、都匀市公安局洛邦派出所询问笔录二份、都匀市公安局匀东派出所询问笔录二份、黔南州劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录。拟证明林江河作为四川永鸿公司员工，参与四川永鸿公司土地确权项目工作时突发疾病死亡的事实，且该事实有工友魏志杰、唐燕等证人证言、各村委会证明及林江河工作成果等证据可以证明。

9、四川永鸿测绘有限公司文件。拟证明四川永鸿测绘有限公司文件明确认可了李荣贵属于四川永鸿测绘公司贵阳分公司总经理的事实，根据法律规定，作为分公司招聘的员工，应当由总公司承担，同时，任何单位不得以内部承包的违法方式，恶意规避劳动法律法规，黔南州人社局不但默认了该违法行为，还以此作出了错误的工伤认定。

10、不予认定工伤决定书(黔南工决字[2019]02084号)、行政复议决定书(黔人社厅行复决字〔2019〕51号)。拟证明被诉具体行政行为。

11、最高院判决书（（2018）最高法行再151号）。拟证明在最高院审理的类似案件中，确认工伤责任由用人单位承担。

被告黔南州人社局辩称,被告作出的不予认定工伤决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确，原告起诉诉由不成立。一、被告作出案涉《不予认定工伤决定书》依据的事实。经调查：2015年11月11日第三人四川永鸿测绘有限公司通过招投标中标“都匀经济开发区土地承包经营权确权航空摄影和登记颁证服务采购项目”，2015年12月22日，第三人四川永鸿测绘有限公司将该项目部分作业项目承包给案外自然人李荣贵，案外人李荣贵又将自己承包该项目的外调工作转包给案外人自然人林华，2017年5月7日案外人林华聘请林江河到项目部，从事该项目调查工作，约定工资320元／天，并由案外人林华发放，2017年9月17日下午17时20分林江河在进行土地承包经营权确权调查时突发疾病死亡。林江河没有与第三人四川永鸿测绘有限公司签订合同，其工作管理和工资发放由案外人林华负责。二、林江河与第三人四川永鸿测绘有限公司无劳动法律关系。原告在提交工伤认定申请前，就林江河与第三人四川永鸿测绘公司之间是否存在劳动关系争议已经分别于2017年11月30日经过黔南州劳动人事争议仲裁院开庭审理，以证据不足被驳回。2018年2月7日经都匀市人民法院开庭审理驳回。被告根据黔南州中级人民法院（2019）黔27行终52号行政裁定书于2019年5月9日受理了林江河的工伤认定申请后，被告向原告发出《工伤认定申请补正材料通知书》和向第三人四川永鸿测绘有限公司发出《认定工伤举证通知书》，补正期内原告没有再补充其他证据材料，根据双方提供的材料进行调查核实，被告并未收到相关能够证明双方事实劳动关系存在的证据，原告提供的证据也不能充分证明林江河与第三人四川永鸿测绘有限公司之间存在事实劳动关系。经审查确认：林江河与第三人四川永鸿测绘有限公司不存在劳动关系。由于劳动关系不成立工伤责任主体不能确定，原告无法提供与第三人存在任何法律劳动关系的相关证据材料。因此，林江河突发疾病死亡不能构成工伤和视同工伤。综上，被告作出的不予认定工伤决定书事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确，请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告黔南州人社局向本院提交了如下证据：

1、工伤认定申请表。拟证明原告向工伤保险行政部门提出工伤认定申请。

2、工伤认定申请证据材料收据清单。拟证明提交工伤认定申请时间为2018年4月2日及提交的证据材料清单。

3、林江河身份证复印件、户口簿复印件。拟证明林江河身份信息。

4、结婚证复印件、**身份证复印件。拟证明**系林江河妻子及**身份信息。

5、死亡证明。拟证明林江河死亡时间和地点。

6、企业信用信息公示报告、营业执照。拟证明第三人四川永鸿测绘有限公司企业基本信息。

7、中标通知书。拟证明承包人李荣贵代表公司去接洽，以四川永鸿测绘有限公司名义通过招投标中标，并代表公司签订合同。

8、承包方调查表。拟证明调查表只能证明林江河参与林华承包的土地确权项目承包方调查工作，不能证明林江河是四川永鸿测绘有限公司员工。

9、匀东镇固坝村委会出具的证明、匀东镇甲登村委会出具的证明、匀东镇翁桃村委会出具的证明、匀东镇马场村委会出具的证明。拟证明村委会不了解公司情况，只能证明林江河参与该村土地确权项目承包方调查工作，不能证明林江河是四川永鸿测绘有限公司员工。

10、唐燕出具的证明。拟证明只能证明林江河参与开发区土地确权项目承包方调查工作及死亡时间，不能证明林江河是四川永鸿测绘有限公司员工。

11、维志杰出具的证明。拟证明只能证明林江河参与开发区土地确权项目承包方调查工作及死亡时间，不能证明林江河是四川永鸿测绘有限公司员工。

12、关于给承包片区人员代买社保的通知。拟证明：1、外业分包人林华已经不是四川永鸿测绘有限公司员工，其社保、薪资由承包人李荣贵负责，社保由公司代买，费用从李荣贵承包经费开支；2、李荣贵和公司是承包关系。

13、仲裁裁决书。拟证明经黔南州劳动人事争议仲裁委员会裁决，驳回申请人要求确认林江河与四川永鸿测绘有限公司劳动关系的请求。

14、都匀市人民法院民事裁定书。拟证明都匀市人民法院驳回了申请人要求确认林江河与四川永鸿测绘有限公司劳动关系起诉。

15、黔南州中级人民法院行政裁定书。拟证明再次受理林江河工伤认定申请的依据。

16、工伤认定申请受理决定书。拟证明根据黔南州中级人民法院裁定受理了林江河工伤认定申请。

17、送达回证。拟证明工伤认定申请受理决定书送达双方。

18、工伤认定申请补正材料告知书。拟证明按工伤认定程序向申请人发出工伤认定申请补正材料告知书，给予申请人再次补正机会。

19、送达回证。拟证明州人社局依法送达工伤认定申请补正材料告知书，代理律师签收，程序合法。

20、认定工伤举证通知书。拟证明按工伤认定程序向四川永鸿测绘公司发出认定工伤举证通知书，限期举证，程序合法。

21、送达回证。拟证明认定工伤举证通知书按期送达四川永鸿测绘有限公司，程序合法。

22、工伤认定调查笔录、被调查人李荣贵身份证复印件。拟证明：1、四川永鸿测绘有限公司贵州分公司解散情况；2、分公司解散后林华已经不是四川永鸿测绘公司的人，林华的社会保险由李荣贵个人出钱以公司名义交至2016年2月；3、李荣贵在贵州分公司解散后以个人名义从四川永鸿测绘有限公司中标的都匀经济开发区土地承包经营权确权项目中分包部分工作，并将外调业务按市场价转包给林华；4、林华自己根据工作需要聘请其堂哥林江河来项目上工作，林江河不是四川永鸿测绘有限公司员工；5、由林华负责发放所请人员林江河等人员的工资，李荣贵只拨工程款给林华。

23、工伤认定调查笔录、被调查人缪应江身份证复印件。拟证明：1、四川永鸿测绘有限公司贵州分公司解散的事实；2、林华也以同样的承包方式从缪应江处承包过外调业务；3、林华请的工作人员工资由林华自己发；4、分公司解散后林华已经不是四川永鸿测绘公司的人，林华的社会保险由李荣贵个人出钱以公司名义交至2016年2月。

24、工伤认定调查笔录、被调查人刘宇航身份证复印件。拟证明:1、林江河不是四川永鸿测绘有限公司聘请的员工，是林华自己请的；2、林华自己负责发放自己所请人员工资。

25、工伤认定调查笔录、被调查人胡贵裕身份证复印件。拟证明：1、公司调整经营模式成立成都、贵阳分公司分流相关工作人员包括林华；2、分流人员的工资由分公司发，社会保险由分公司以四川永鸿测绘有限公司账户代交，费用由分公司或者个人承担；3、公司没有下文任命过林华担任都匀经济开发区土地经营权确权项目经理，是林华自己为了便于开展协调工作自己拟定的。

26、关于公司经营模式调整的通知。拟证明2015年7月起永鸿测绘公司经营模式改为承包模式，李荣贵虽以四川永鸿测绘有限公司名义通过招投标中标，李荣贵与永鸿测绘有限公司是承包关系。

27、关于原贵阳分公司的变化情况说明。拟证明：1、贵阳分公司2015年12月由于经营困难解散，李荣贵与缪应江进行合作找项目；2、2015年11月中标都匀开发区土地承包经营权确认项目后，林荣贵将项目分包给林华、罗丽，林华分包外业地块调查，人员由林华自己聘请，调查人员的工资发放由林华负责；3、明确承包经费价格，保险由林华自己承担；4、承包经费由李荣贵按工作进度打款给林华；5、除在李荣贵处分包外业地块调查外，林华还于2017年9月在缪应江三都承包10村的土地确权分包外业调查，人手不够还外请其他公司人员参与，由此证明林华与李荣贵的关系是分包关系，林华请的调查人员林江河等是应分包业务需求临时请的，不是四川永鸿测绘公司招聘的公司员工。

28、项目承包协议。拟证明：1、四川永鸿测绘有限公司已将中标的都匀经济开发区土地承包经营权项目的部分工作分包给李荣贵；2、明确项目工作人员的工资、保险、人员伤亡、侵权伤害等安全事故由承包人李荣贵承担。

29、独立分公司运营管理细则。拟证明：1、成立独立分公司调整运营模式，独立公司可以以公司名义承接项目；2、项目工作人员的管理、工资、事故伤害由分公司负责；3、项目人员社保可由四川永鸿测绘有限公司代交，费用由独立分公司或者个人承担。

30、不予认定工伤决定书。拟证明依法作出不予认定工伤决定。

31、送达回证。拟证明不予认定工伤决定书按期限送达四川永鸿测绘有限公司，代理律师签收，程序合法。

32、邮政快递单及送达记录。拟证明不予认定工伤决定书按期以邮寄方式送达申请人代理律师，程序合法。

被告贵州省人社厅辩称，一、被告作出行政复议决定证据确凿。复议过程中，被告依据原告**与黔南州人社局提交的证据材料查明如下：2015年11月11日，第三人四川永鸿测绘有限公司通过招投标中标“都匀经济开发区土地承包经营权确权航空摄影和登记颁证服务采购项目”，2015年12月22日，第三人将该项目部分作业项目发包给案外人李荣贵进行调查工作，李荣贵又将自己承包该项目的外调工作转包给林华，2017年7月7日林华聘请林江河到项目部，从事该项目调查工作，约定工资320元／天，由林华发放。2017年9月17日下午17时20分林江河在进行土地承包经营权确权调查时突发疾病死亡。因劳动关系争议，原告向贵州省黔南州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会裁决驳回申请人要求确认林江河与被申请人四川永鸿测绘有限公司劳动关系的申请。原告不服，向都匀市人民法院提起民事诉讼，都匀市人民法院裁定驳回了原告**等人的起诉。2018年4月2日原告向黔南州人社局申请工伤认定，黔南州人社局作出不予受理决定，原告不服，向独山县人民法院提起行政诉讼，经过黔南州中级人民法院二审，最终撤销了黔南州人社局不予受理决定，并要求十五日内重新作出行政行为。2019年5月9日，黔南州人社局受理了原告的工伤认定申请，向第三人发出举证通知书，向原告发出补正材料告知书，原告在补正期内未予补充证据。2019年7月5日，黔南州人社局作出黔南工决字［2019］02084号《不予认定工伤决定书》。综上，被告对原告和黔南州人社局提供的材料进行调查核实，并未收集到相关能够证明事实劳动关系存在的证据，原告提供的证据不能证明林江河与第三人之间存在事实劳动关系。由于原告与第三人劳动关系不能成立，第三人不承担工伤保险责任，因此被告认为林江河的死亡不符合《工伤保险条例》第十四条规定的应当认定工伤的情形，也不符其他视同工伤的情形。黔南州人社局作出不予认定工伤决定书事实清楚，被告予以维持证据确凿。二、被告作出行政复议决定适用法律、法规正确。根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十八条规定，黔南州人社局作出不予认定工伤决定具体行政行为，并无不当。被告根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定复议予以维持适用法律、法规正确。三、被告作出行政复议决定符合法定程序。原告于2019年8月21日提交行政复议申请书及证据材料，被告当日作出受理通知书，同日向被申请人黔南州人社局下发提出行政复议答复通知书，向第三人下发参加行政复议通知书。2019年9月23日作出黔人社厅行复决字〔2019〕51号《行政复议决定书》，并送达各方，程序合法。综上，被告作出行政复议决定证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序，请人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

被告贵州省人社厅向本院提交了如下证据：

1、行政复议申请书、原告申请行政复议提交的证据材料、授权委托书。拟证明被告于2019年8月21日收到原告提交的复议申请书及证据材料。

2、行政复议受理通知书、提出行政复议答复通知书、第三人参加行政复议通知书、送达证、邮寄单。拟证明被告依法受理了原告的行政复议申请，并通知第三人，告知其享有的权利和义务。

3、行政复议答复书、证据材料。拟证明黔南州人社局在法定时间内向被告提交了答复书及证据材料。

4、行政复议决定书、送达证、邮寄单。拟证明被告依法作出行政复议决定并送达各方当事人。

第三人述称，黔南州人社局作出的不予认定工伤决定和贵州省人社厅作出的行政复议决定，认定事实清楚，适用法律准确，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。事实与理由：一、林江河与第三人之间没有订立过劳动合同。2015年，第三人公司面临困境，为搞活经营，公司内部进行了改革，公司鼓励两位资历较深的副总自行创业，由原公司副总李荣贵根据员工与其本人双方意愿选择了一部分人员，原公司副总李小林也根据双方意愿选择了一部分人员，各自寻找业务，自谋发展。2015年公司下达第31号文件，在原公司员工自愿的基础上“原二分公司副经理缪应江、员工余超、林华、程玉龙跟随李荣贵进行工作，不再属于公司员工也不受公司管辖，从2015年7月1日起其薪资、保险、人身安全等由李荣贵负责。社保由公司代为购买，购买社保全额费用在李荣贵项目费中开支”2015年11月初，李荣贵承接了都匀经济开发区土地确权航拍测绘项目签订了合同，但项目未正式启动。2015年年底，因为拟成立的贵阳分公司业务量小，最终未能成立。李荣贵召开会议，大家协商解散公司，职工自谋发展。2016年，都匀经济开发区项目正式启动，李荣贵将部分内业（资料整理）承包给罗丽，部分外业（现场调查）承包给林华，林华遂自己招募人员开展外业调查。林华雇佣林江河，以及林江河是林华的哥哥这一事实，第三人是案发后才向李荣贵了解到的，李荣贵本人也是事发才知道林江河是林华招的人，与林华是兄弟关系，第三人从来不知道有林江河这么一位员工。事实上，第三人从2015年开始，因为经营业绩和经营模式的变化，没有再招录新员工。林江河未与公司签订过书面劳动合同，没有形成劳动关系。二、林江河没有与第三人形成事实上的劳动关系。所谓的事实上的劳动关系，是指虽然没有签订劳动合同，但已经具备劳动关系应当具备的条件，进而将其认定为劳动关系的情形。事实上的劳动关系到应当具备一方是用人单位，另一方是劳动者，劳动者提供劳动，获得劳动报酬，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度等要件。第三人从未向林江河支付过任何一分劳动报酬，也没有对其进行过任何的管理。2015年公司31号文件下发后，第三人就没有向林华发放过工资，李荣贵也不向林华发放工资，2016年期间，李荣贵打给林华的款不是按月发放的固定工资，而是根据林华完成工作进度的情况而拨付的承包款。这是可以从拨款的记录和相关人员的证言中证实的，对林华尚且不发放工资，更不可能对其招募的林江河发放工资。事实上，林江河的劳务报酬是由林华支付的。林江河不受第三人的指派、监督和管理，没有形成劳动者与用人单位之间的人身依附关系。第三人提交的公司考勤记录、工资发放册、社保均没有林江河的记录。故林江河没有与第三人形成事实上的劳动关系。黔南州劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书也已经裁决林江河与第三人之间不存在劳动关系。三、从生活常理可以推断出林江河与第三人之间不存在劳动关系。根据申请人在劳动仲裁、民事诉讼、行政诉讼过程中的陈述，林江河是2017年5月到项目所在地工作，2017年9月不幸去世。在5个月的时间内，林江河没有收到任何一分工资，林江河与第三人之间非亲非故，不可能为第三人免费工作，假如林江河是第三人公司的员工，公司一直不给林江河发工资，也不符合公司的工资发放制度，林江河在新公司第一个月就不发放工资的情况下仍然任劳任怨工作达五个月，更不符合劳动者通过劳动领取报酬的劳动关系常理。客观事实是林江河受雇于其弟弟林华，由林华发放工资，基于对弟弟亲情的信任，才有可能暂时不计报酬，李荣贵、缪应江、刘宇航的证言充分证实了这一客观事实。综上，林江河没有与第三人之间形成劳动关系，其死亡不属于工伤，而是提供劳务者人身损害，应当适用侵权责任法的规定进行调整。请求依法驳回原告的诉讼请求。

第三人未向本院提交证据。

经庭审质证，原告对被告提供的证据1-6的真实性、合法性、关联性认可；证据7-11真实性认可，恰恰证明本案涉案工程是第三人公司承建的，李荣贵是第三人公司的副总及贵阳分公司负责人，第三人公司的资金走向是由总公司拨付给分公司，再由分公司支付给项目经理，再支付给劳动者，公司副总及分公司招聘的人员应当由总公司即第三人承担用工责任，同时证明死者林江河与第三人公司存在事实劳动关系；证据12-21真实性认可，证据12是公司采取内部承包方式经营，林华的社保由第三人进行购买，因此内部承包方式不能改变李荣贵、林华与第三人存在劳动关系的事实，证据13-21是因为被告违反规定不受理原告的工伤认定申请，原告依法向法院提起诉讼后，被告才受理原告的工伤认定申请；证据22真实性认可，但记载的部分内容是虚假的，该笔录中李荣贵明确承认其属于第三人公司的副总及贵阳分公司的负责人，公司资金的走向是由总公司拨付给分公司，再由分公司支付给员工，证实李荣贵属于第三人公司的负责人，对其招聘的人员应当由公司承担法律责任，其中林华不是第三人公司员工这一点和其他被调查人陈述不一致，也与本案客观不一致；证据23证明李荣贵是第三人公司的副总及贵阳分公司的总经理，林华是第三人公司的员工，林华的社保以公司的名义购买；证据24、25证明李荣贵是第三人公司的副总及贵阳分公司的总经理，李荣贵和公司之间属于内部经营管理调整，李荣贵与公司之间仍然是同一个主体；证据26也证明李荣贵作为第三人公司的副总，采用内部承包方式承包经营第三人贵阳分公司，林华作为李荣贵承包贵阳分公司成员之一，根据相关规定，企业与职工签订的内部承包合同是企业内部经营方式，不能改变承包者作为企业职工的身份，因此第三人与李荣贵及贵阳分公司产生的法律后果由第三人承担，死者与第三人存在事实劳动关系；证据27明确李荣贵是贵阳分公司的负责人，林华也是分公司的员工，分公司不能作为独立的主体，分公司行为产生的法律后果由总公司承担；证据28真实性、合法性、关联性认可，该项目是李荣贵作为第三人公司的签约代表，更加证明李荣贵是第三人公司的负责人，其招聘员工产生的法律责任应当由第三人公司承担；证据29中独立分公司运营管理细则是不产生法律效力的，分公司行为产生的法律后果应当由第三人公司承担；证据30-32真实性、合法性、关联性无异议。原告对贵州省人社厅提供的证据的真实性、合法性、关联性认可，对复议程序没有意见，对证据3中证明原行政行为的证据材料的质证意见同对黔南州人社局证据的质证意见一致。

被告黔南州人社局对原告提供的证据1真实性、合法性、关联性无异议；证据2真实性无异议，不认可证明目的，该证据清单是原告第一次申请工伤认定时提交的，与本案没有关联，对中标通知书、两份合同无异议，但达不到证明目的；证据3真实性认可，不认可证明目的，死者林江河只是参与测绘工作，无法证明死者是第三人公司的员工；证据4参保证明没有原件，真实性不予认可，无法核实，签到册、会议纪要、票据等真实性无异议，但达不到证明目的，虽然对李荣贵、林华的职务有记载，但该记载是否客观不得而知，只有得到第三人公司的认可才能视为真实有效的职务；证据5因林华未到庭，真实性无法核实，但是证明林江河的工资由林华发放，没有第三人公司加盖公章；证据6承包方调查表、工作照片等真实性无异议，不认可证明目的，不能得出林江河是第三人公司的员工；证据7、8真实性无异议，不认可证明目的，死者林江河只是参与测绘工作，无法证明死者是第三人公司的员工；证据9真实性无异议，刚好证明第三人把项目发包给李荣贵；证据10无异议；证据11不能作为认定本案事实和适用法律依据使用，每个案件都是个案，我们没有参与庭审，也不清楚各方提供的证据，只有能认证本案事实的才能作为行政案件的证据，该证据不符合证据的标准。被告黔南州人社局对被告贵州省人社厅提供的证据均无异议。

被告贵州省人社厅对原告提供的证据同被告黔南州人社局质证意见一致，认为证据2-4、6-8均是为了证明林江河与第三人存在劳动关系，但双方是否存在劳动关系生效文书已经确认。被告贵州省人社厅对被告黔南州人社局提供的证据均无异议。

第三人对原告提供的证据认为该证据和原告在仲裁机构申请仲裁的证据是一致的，仲裁机构仲裁林江河和第三人公司之间不存在劳动关系，达不到证明目的，村委会和村民也不知道林江河是第三人员工，他们只知道是政府派下去的工作组，工资表上没有林江河的签字，只有林华的签字，作为劳动者，没有在工资表签字确认不合常理，第三人有理由怀疑是在诉讼后林华补充制作的。第三人公司的工资表必须有四个人签字，林华的社保是由李荣贵代交到2016年，之后由缪应江代交，如果是第三人公司的员工为什么缴纳社保人一直在变，林江河工资320元/天，不符合第三人公司的工资标准，恰恰证明林江河是林华聘请来的，只有承包的工资才会这么高。第三人公司真正的项目经理没有权利在工地上招聘。对于签到册，林华、李荣贵承包如果以私人的名义，承包方是不会让他们进去的，只有以公司的名义才能入场。原告提到的工友，在第三人公司入职程序没有办完就消失了。林华与第三人公司在殡仪馆谈话中明确表示其知道该项目是自己承包，与公司没有关系，为了给死者家属获得更多补偿，只能扯上公司，并且死者家属到公司堵公司副总赵叶明，要求出具劳动关系证明。第三人对二被告提供的证据无异议。

本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1-9、被告黔南州人社局提供的证据3-11以及被告贵州省人社厅提供的证据3的中原行政行为证据材料基本一致，是原告申请工伤认定时提交的证明林江河与第三人公司具有劳动关系的材料，对真实性各方无异议，只是对能否证明林江河与第三人具有劳动关系各方认识不同，本院予以认定；原告提供的证据10、被告黔南州人社局提供的证据1、2、12-32以及被告贵州省人社厅提供的证据1-4证明被告黔南州人社局受理原告工伤认定申请后，根据各方提供的证据材料，经过调查询问作出不予认定工伤决定，原告不服申请行政复议的整个事实经过，本院予以认定；原告提供的证据11只能作为审理案件的参考，本院不予认定。

经审理查明，2015年，第三人四川永鸿测绘有限公司中标“都匀经济开发区土地承包经营权确权航空摄影和登记颁证服务采购项目”。同年11月11日，李荣贵代表四川永鸿测绘有限公司与都匀经济开发区农村工作局签订了《都匀经济开发区土地承包经营权确权航空摄影和登记颁证项目合同》。2017年9月17日，原告**丈夫林江河在都匀市从事土地确权工作时突发疾病死亡。2017年10月，原告**等向贵州省黔南布依族苗族自治州劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认林江河与四川永鸿测绘有限公司劳动关系并支付工资等。2017年11月30日，黔南布依族苗族自治州劳动人事争议仲裁委员会作出黔南劳人仲案字〔2017〕48号仲裁裁决，驳回了原告要求确认林江河与四川永鸿测绘有限公司劳动关系及支付工资的申请请求。原告等人不服仲裁裁决，向都匀市人民法院提起民事诉讼。都匀市人民法院审理后，于2018年2月7日作出（2018）黔2701民初389号民事裁定，以劳动者林江河已死亡，劳动关系具有人身依附性不能由近亲属继承，原告**等不具有提起诉讼的主体资格，另外，根据最高人民法院相关答复，劳动行政部门在工伤认定程序中具有认定是否存在劳动关系的职权为由，裁定驳回原告**等起诉。2018年4月2日，原告**向被告黔南州人社局提出工伤认定申请，填写了《工伤认定申请表》，并提交了**和林江河身份证复印件、结婚证、林江河死亡证明、四川永鸿测绘有限公司企业信息、村委会证明、工友证明、都匀市人民法院裁定书等材料。同年5月14日，被告黔南州人社局作出黔南工伤不受字〔2018〕02002号《工伤认定申请不予受理决定书》，以林江河与四川永鸿测绘有限公司劳动关系存在争议，原告要求确认劳动关系的请求被劳动争议仲裁委员会和人民法院驳回，且在30日内未补正新的证据，不符合《工伤保险条例》第十八条规定的受理条件为由，决定不予受理。原告不服，向被告黔南州人民政府申请行政复议，黔南州人民政府于2018年8月20日作出黔南府行复决字〔2018〕72号行政复议决定，维持了被告黔南州人社局黔南工伤不受字〔2018〕02002号不予受理决定。原告不服，向本院提起行政诉讼。本院审理后，于2018年11月1日作出（2018）黔2726行初174号行政判决，判决撤销黔南州人社局黔南工伤不受字〔2018〕02002号工伤认定申请不予受理决定和黔南州人民政府的黔南府行复决字〔2018〕72号行政复议决定，并要求黔南州人社局于判决生效之日起十五日受理原告**的工伤认定申请。被告黔南州人社局不服，向黔南州布依族苗族自治州中级人民法院提起上诉，2019年4月30日，黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2019）黔27行终52号行政裁定，认为一审判决正确，本应予维持，但判决主文中撤销黔南州人社局黔南工伤不受字〔2018〕02002号工伤认定申请不予受理决定的同时责令受理工伤认定申请表述不当，因此进行了改判。2019年5月9日，被告黔南州人社局作出《工伤认定申请受理决定书》送达原告及第三人，并要求原告30日内补正林江河与四川永鸿测绘有限公司存在事实劳动关系的材料。后被告对李荣贵、缪应江、刘宇航、胡贵裕等人进行了调查询问，结合双方提供的证据材料，于2019年7月5日作出黔南工决字［2019］02084号《不予认定工伤决定书》，认为没有充分证据证明林江河与四川永鸿测绘有限公司之间存在事实劳动关系，工伤责任主体不能确定，林江河死亡不符合工伤认定和视同工伤规定，决定不予认定为工伤。原告不服，向贵州省人社厅申请行政复议。2019年9月23日，贵州省人社厅作出黔人社厅行复决字〔2019〕51号《行政复议决定书》，维持了黔南州人社局作出的黔南工决字［2019］02084号不予认定工伤决定。原告不服，向本院提起行政诉讼。

本院认为，本案争议的焦点是：1、死者林江河与第三人四川永鸿测绘有限公司是否存在劳动关系；2、如果不存在劳动关系，是否属于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条第一款第（四）项所规定的不以劳动关系为前提的例外情形。首先，关于林江河与第三人是否具有劳动关系。原告认为第三人公司内部承包经营只是一种经营方式，李荣贵、林华均属于第三人公司管理人员，其招聘林江河到第三人中标的项目上工作，双方具有事实劳动关系，应予认定工伤。被告、第三人认为，第三人四川永鸿测绘公司已经将中标的部分业务分包给李荣贵，李荣贵又转包给林华，死者林江河由林华招聘，死者林江河并未接受第三人管理，遵守第三人规章制度，工资也不是第三人发放，没有证据证明死者林江河与第三人具有劳动关系，因此不予认定工伤正确。本案中，林江河在第三人四川永鸿测绘有限公司中标的“都匀经济开发区土地承包经营权确权航空摄影和登记颁证服务采购项目”从事土地确权工作时突发疾病死亡的事实清楚，虽然没有明确证据证明死者林江河由第三人管理，遵守第三人规章制度，工资由第三人发放等，但是《都匀经济开发区土地承包经营权航空摄影和登记颁证项目合同》、《都匀经济开发区农林水务局会议签到册》、《专题会议纪要》等证据证明李荣贵、林华系第三人公司管理人员，公司管理人员招聘林江河到第三人中标项目工作，林江河所从事的劳动是第三人业务的重要组成部分，其工作成果也由第三人享有，应认定双方之间具有事实劳动关系。退一步讲，即使如被告、第三人所称公司进行改革，两位副总自行创业，第三人四川永鸿测绘有限公司将中标项目部分作业分包给李荣贵，李荣贵又转包给林华，林华聘请林江河到项目部从事调查工作，该情形也符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条第一款第（四）项规定的不以劳动关系为前提工伤认定的例外情形，也应由具有用工主体资格的发包方第三人四川永鸿测绘有限公司承担工伤责任。另外，本院（2018）黔2726行初174号行政判决本院认为部分已经就仲裁裁决的效力等进行了释明，根据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》（法释［2000］18号）第三条规定“因仲裁裁决确定的主体资格错误或仲裁裁决事项不属于劳动争议，被人民法院驳回起诉的，原仲裁裁决不发生法律效力”。根据以上规定，虽然在劳动人事争议仲裁中劳动关系因证据不足驳回申请，但该仲裁裁决并未生效。被告和第三人仍然主张仲裁裁决已经裁决林江河与第三人不存在劳动关系，该主张理由不能成立。综上，被告黔南州人社局作出的黔南工决字[2019]02084号不予认定工伤决定不符合法律规定，明显不当。被告贵州省人社厅行政复议中予以维持亦属不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：

一、撤销被告黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局2019年7月5日作出的黔南工决字[2019]02084号不予认定工伤决定；

二、撤销被告贵州省人力资源和社会保障厅2019年9月23日作出的黔人社厅行复决字〔2019〕51号行政复议决定；

三、被告黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局于本判决生效之日起六十日内对原告**的申请事项重新作出行政行为。

案件受理费50元，由被告黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，交纳上诉费，上诉于黔南布依族苗族自治州中级人民法院。

审　判　长　　张　明

人民陪审员　　杨通贤

人民陪审员　　吴昌红

二〇一九年十一月二十七日

法官助理冉璐

书记员孟柔

附：相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》

第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

（一）主要证据不足的；

（二）适用法律、法规错误的；

（三）违反法定程序的；

（四）超越职权的；

（五）滥用职权的；

（六）明显不当的。