兰溪市香溪镇人民政府与兰溪市恒春建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省兰溪市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0781民初2634号

原告：兰溪市香溪镇人民政府，住所地兰溪市香溪镇广场路**。

法定代表人：沈文忠，镇长。

委托诉讼代理人：徐欣，浙江九联律师事务所律师。

被告：兰溪市恒春建筑有限公司，，住所地兰溪市兰江街道西山路**

法定代表人：徐飞，执行董事。

委托诉讼代理人：陈国荣，兰溪市长安法律服务所法律工作者。

原告兰溪市香溪镇人民政府与被告兰溪市恒春建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案,于2020年6月22日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序于2020年9月1日、10月30日公开开庭进行了审理，原告兰溪市香溪镇人民政府的委托代理人徐欣、被告兰溪市恒春建筑有限公司的委托代理人陈国荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告兰溪市香溪镇人民政府诉称：2015年8月30日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建兰溪市香溪镇农村生活污水处理工程第二期I标段施工。后被告进场施工，因该工程一直未完工，原告曾向贵院提起诉讼，该案经金华中院审理，案号为（2018）浙07民终4534号，判决解除原被告签订的建设工程施工合同并赔偿逾期完工违约金。后被告起诉原告要求支付已完工部分工程款，该案经（2018）浙0781民初5092号案件审理终结。经上述案件审理发现，被告领取了总计729998元的材料，但仅使用484799元材料，尚有245199元材料未使用，且该材料至今未退回。为维护自身的合法权益，现原告根据相关的法律规定，特向贵院提起诉讼，望判令被告立即返还价值245199元材料，如不能返还，被告赔偿材料损失318759元。

原告兰溪市香溪镇人民政府为证明其主张，向本院提交：1、原告统一社会信用代码证书、法定代表人身份信息、被告企业信息，证明原、被告诉讼主体资格、身份情况；2、建设工程施工合同，证明原被告签订案涉工程施工合同及双方约定的权利义务；3、判决书，证明双方解除案涉工程合同及被告已完工程造价的事实；4、工程造价鉴定意见书，证明被告领取材料及尚未归还材料金额共计245199元的事实；5、质证笔录、恒春公司提供的材料清单（2019年9月3日质证笔录中的第3项），证明被告领取材料的事实；6、光盘，证明被告施工的范围、内容以及详细的施工过程；7、兰溪市水利水电物资供应站销售发货单，证明涉案材料的单价与数理与鉴定报告是一致的，被告方也签字确认。

被告兰溪市恒春建筑有限公司辩称，原告的诉请没有法律依据，缺乏有效的法律事实。原被告之间的建设工程施工合同已经依法解除，被告方承担依据合同总价款2076185元合同价的30%，即6228855元为限的违约金；原告方仅依（2018）浙0781民初5092号案件中委托浙江圣加工程管理咨询有限公司对案涉工程工程造价审计意见书书中的意见，未经原被告双方在该案中予以确认的245199元的材料款向被告主张权利，没有法律依据，原告未能向法庭出具案涉工程的材料是由谁领取，是由谁向材料发放单位申请的依据，请求法庭驳回原告的全部诉请。

被告兰溪市恒春建筑有限公司提交的证据材料有：1、协议书，证明双方对案涉合同的权利义务已经由法院判决解决，同时双方协议中也约定了原告也退回了10万元履约保证金的事实；2、2020年1月3日质证笔录，证明案涉工程鉴定价格与价值的是依据本案原告提供的图纸所作的鉴定报告。

在举证质证过程中，被告对原告提交的证据1、2、3、6没有异议，对证据4、5、7的真实性没有异议，但对证明目的有异议；原告对被告提交的证据1的真实性没有异议，对证据2没有异议。本院经审查对上述证据均予以确认。

经审理，本院结合确认的证据及当事人庭审陈述，认定如下事实：2015年8月30日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建兰溪市香溪镇农村生活污水处理工程第二期I标段施工。因该工程一直未完工，该合同已经法院判决解除，原告已支付被告工程款。关于材料及设备供应，合同约定，“承包人要做好甲供材料管理工作，甲供材料应控制在额定消耗量以内，超出额定消耗量以外的部分按采购价的1.3倍在工程款中扣除”。被告进场施工，甲供施工材料由兰溪市水利水电供应站提供，供应站、乡镇、监理单位和施工单位均在材料销售发货单上签字，被告领取材料后进行保管和使用。经浙江圣加工程管理咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》统计，截止被告停工前，甲供材料金额共计为729998元，超出额定消耗量金额245200元。

本院认为，原告兰溪市香溪镇人民镇府与被告兰溪市恒春建筑有限公司签订的建设工程施工合同合法有效，虽然该合同已经法院判决解除，但并不影响合同中有关争议处理的条款的效力。甲供材料的领取由供应站、乡镇、监理单位和施工单位人员四方在销售发货单上签字，且发货单上也注明了数量和价格，被告曾在证明其工程量的过程中使用了兰溪市水利水电物资供应站提供的甲供材料清单，被告认为没有足额领取清单上的材料，本院不予采信。被告应返还多领取的材料，否则应按合同约定，对超出额定消耗量以外的部分予以赔偿，但按1.3倍计算过高，本院酌情予以调整。经被告要求，本院征得原告同意，将原告应承担的10950元材料管理费在本案中一并处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条之规定，判决如下：

一、被告兰溪市恒春建筑有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告兰溪市香溪镇人民政府价值234249元材料（已扣除原告应承担的材料管理费10950元）；

二、若被告兰溪市恒春建筑有限公司不能返还上述材料，则于本判决生效之日起十日内赔偿原告兰溪市香溪镇人民政府材料损失234249元（已扣除原告应承担的材料管理费用10950元）；

三、驳回原告兰溪市香溪镇人民政府的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定得期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4007元（已减半收取），由原告兰溪市香溪镇人民政府承担2007元，被告兰溪市恒春建筑有限公司负担2000元。

原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审 判 员　高春红

二〇二〇年十月三十日

代书记员　叶　翠