温州云天建设工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省文成县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0328民初2795号

原告（反诉被告）：温州云天建设工程有限公司，住所地浙江省文成县大峃镇龙川街11号，统一社会信用代码913303025729275815。

法定代表人：陈小微，系该公司经理。

委托诉讼代理人：卓学松，温州市瓯海区经纬法律服务所法律服务工作者。

被告（反诉原告）：**，男，1991年4月2日出生，汉族，住浙江省文成县。

委托诉讼代理人：陈丽珊，浙江震瓯（文成）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽余，浙江震瓯（文成）律师事务所律师。

原告（反诉被告）温州云天建设工程有限公司（以下简称云天公司）与被告（反诉原告）**建设工程施工合同纠纷一案。原告云天公司于2019年8月28日向本院起诉，本院立案受理后，依法适用简易程序审理。2019年9月25日，被告（反诉原告）**提起反诉，本院受理后，依法与本诉合并审理。2019年10月28日，本案公开开庭进行了审理，原告（反诉被告云天公司的委托诉讼代理人卓学松、被告（反诉原告）**及其委托诉讼代理人陈丽珊到庭参加诉讼。2020年7月20日，本案公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）云天公司的委托诉讼代理人卓学松、被告（反诉原告）**的委托诉讼代理人陈丽珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告云天公司向本院提出诉讼请求：⒈判令被告支付原告承揽工程款200000元；⒉本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：原、被告于2018年1月11日签订了一份施工合同，双方约定文成百丈漈长塘村园林景观工程由原告承包施工，工期为2018年1月12日至2018年2月12日，工程地点在文成县百丈漈镇长塘村，面积为2600平方米，工程总承包款为500000元。工程款约定支付方式为第一期2018年1月12日支付30%，第二期2018年1月30日支付40%，第三期2018年2月12日支付30%。工程竣工后，被告共支付300000元，尚欠200000元。经原告多次催讨，被告至今未支付。

被告**辩称，原、被告签订建设工程施工合同属实。原告提供的造价并非竣工结算清单，原告中途退场，导致多项工程未实际完成，未施工达到19项。我方已支付原告300000元，因具体工程款未确定，原告的诉讼请求无法成立。

反诉原告**向本院提出诉讼请求：⒈依法判令反诉被告返还反诉原告47295元，并支付违约金120000元（按日2‰从2018年2月13日计算至2018年6月13日）；⒉本案反诉费用由反诉被告承担。在案件审理过程中，反诉原告将上述反诉被告应返还的款项变更为57127元。事实和理由：2018年1月11日，双方签订施工合同，由反诉被告承包施工文成百丈漈长塘村园林景观工程，工期自2018年1月12日至2018年2月12日，工程总承包款为500000元。合同签订后，反诉被告未能按约完成施工，2018年4月份，反诉被告中途退场，导致工期暂停，直至六月份反诉原告自行安排完成剩余工程。反诉被告无故拖延工期并中途离场，导致反诉原告开业时间拖延造成损失，且剩余工程只能由反诉原告自行完成，工程费用增加。反诉被告前期工程存在质量不合格的情况，多处无法修复。故反诉被告应按合同总价的日2‰支付违约金。案涉工程实际完成的量为264023元，且反诉被告在退场时尚欠对外工程款17900元至今未支付，反诉原告已支付反诉被告300000元，反诉被告应返还多支付的部分。

反诉被告云天公司辩称，反诉原告所陈述的不成立，工程已经完成，我方没有中途退场。工期延迟是反诉原告未按时支付工程进度款造成的。合同没有约定违约金，反诉原告要求赔偿损失的请求不能成立。

原告（反诉被告）云天公司为证明自己主张的事实，向本院提供了以下证据：

⒈营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、公民身份信息查阅登记表各一份，用以证明原告的诉讼主体资格及资质、被告的身份情况。

⒉《云天装饰施工合同协议条款》一份，用以证明文成百丈漈长塘村园林景观工程由原告承揽施工。

⒊造价清单一份，用以证明文成县百丈漈长塘村园林景观工程造价。

被告（反诉原告）**为证明自己主张的事实，向本院提供了以下证据：

⒈身份信息、被告的登记信息各一份，用以证明双方当事人的主体资格。

⒉云天装饰施工合同协议条款复印件一份，用以证明双方存在承揽施工关系。

⒊照片二份，用以证明云天公司中途退场，多个项目未完工。

⒋百丈漈众福门业装潢材料店发货单一份、收条复印件一份、收款收据九份、家用电器保修单一份，用以证明云天公司中途退场，部分项目由**自行完成，且退场前部分拖欠款项尚未支付。

⒌效果图一份、照片20份、淘宝订单26份，用以证明云天公司未完成部分和全部完成部分照片，以及**自行完成项目的事实。

本院依法对双方当事人提供的证据进行审查、核实，并经当庭质证，本院认定如下：

⒈原告（反诉被告）云天公司提供的证据。

关于证据1、证据2。经质证，被告（反诉原告）无异议，予以采信。

关于证据3。经质证，被告（反诉原告）对于造价清单的真实性和合法性无异议，但造价清单是合同签订时对工程项目的罗列，无法证明实际完成的情况，实际完成的情况还需结合其他资料由双方进行结算。本院认为，造价清单系订立合同时制作，不能证明实际工程量，实际完成工程量及工程造价需进一步提供证据方能证实。

⒉被告（反诉原告）**提供的证据。

关于证据1、证据2。经质证，云天公司无异议，予以采信。

关于证据3。云天公司认为未到现场，真实性无法确认。本院认为，仅凭该组照片无法证明云天公司中途退场，且多个项目没有完成。

关于证据4、证据5。经质证，云天公司对效果图真实性予以认可，其余证据真实性均无法确认。本院认为，该两组证据无法证明待证内容。

本案在审理过程中，原告（反诉被告）申请对案涉工程工程量及造价进行鉴定，本院委托浙江之信工程项目管理有限公司对涉案工程的工程量和造价进行鉴定。浙江之信工程项目管理有限公司于2020年7月8日出具编号为之信咨询-［（2019）浙文法委鉴字第77号］的《工程造价咨询报告书》，评定案涉工程造价确定部分为246231元、不确定部分为23005元、争议部分为3890元、需双方质证部分为72223元。云天公司认为争议部分中合同协议范围外的2202元应按工日计算，鉴定报告遗漏了泳池底砂浆粉刷等部分工程量，共计43560元，其他部分没有异议。**认为，确定部分无异议；其余部分已超出合同清单约定，不应支持；需要双方质证部分，云天公司未提供证据证明且与造价清单无法对应，也不应支持；另外，鉴定并不存在云天公司所陈诉的遗漏。本院认为，《工程造价咨询报告书》由具有资质的机构作出，其在查阅双方提供的书面材料并听取双方意见的基础上出具的鉴定报告，程序合法、依据充分，本院予以采信。

根据上述认定的证据及各方当事人的陈述，本院认定的事实如下：

2018年1月11日，**与云天公司签订《云天装饰施工合同协议条款》，由云天公司承包施工文成百丈漈长塘村园林景观工程。合同约定：工程地点为文成县百丈漈镇长塘村，承包范围为2600㎡，工期自2018年1月12日至2018年2月12日，合同价款为500000元，付款方式为1月12日支付30%（150000元）、1月30日支付40%（200000元）、2月12日支付30%（150000元）等。合同签订后，云天公司进场施工，于2018年4月底将工程移交给**。**分别于2017年12月21日、2018年3月9日、2018年3月24日、2018年4月11日、2018年4月28日各支付云天公司工程款100000元、50000元、50000元、50000元、50000元。此后，双方对于工程款产生纠纷，故诉至本院。

本院认为，一、本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。本案中，云天公司承包建设文成百丈漈长塘村园林景观工程，并以其自身的生产和管理能力，将相应的人工、材料以及机械设备等生产要素物化到工程成果中，系典型的建设工程施工行为。双方的纠纷系在履行建设工程施工合同过程中因工程款、工期等而产生的纠纷。因此，本案案由为建设工程施工合同纠纷。二、案涉工程造价。涉案工程造价经鉴定，确定部分为246231元、不确定部分为23005元、争议部分为3890元、需双方质证部分为72223元。对于确定部分工程造价246231元，双方均无异议，予以认定。对于不确定部分工程造价23005元，属于隐蔽工程，该部分已完成并有造价清单予以对应，予以认定。对于争议部分工程造价3890元，虽无造价清单对应，但已实际施工，予以认定。对于需双方质证部分工程造价72223元，该部分工程属于隐蔽工程，现被告未能提供证据证明该部分工程的工程量和工程造价，但按常理该部分隐蔽工程确实存在，本院结合工程施工的内容以及工程的规模酌情该部分造价为30000元。综上，案涉工程造价为303126元。现**已支付300000元，尚欠3126元未支付。由于**并未超额支付工程款，故其要求云天公司返还工程款的反诉请求于法无据，不予支持。**要求云天公司支付违约金120000元，但并无依据，且**未能按约支付工程款系工程逾期的主要原因，故造成的损失应由**自行负担。综上，本诉原告诉讼理由部分成立，对其成立部分本院予以部分支持。反诉原告的反诉理由不成立，对其诉讼请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决如下：

一、**于本判决生效之日起十日内支付温州云天建设工程有限公司工程款3126元。

二、驳回温州云天建设工程有限公司的其他诉讼请求。

三、驳回**的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费4300元，减半收取2150元，由温州云天建设工程有限公司负担2116元（已交纳），由**负担34元，款限于本判决生效之日起七日内交纳；鉴定费4813元，由温州云天建设工程有限公司负担4738元，由**负担75元，款限于本判决生效之日起七日内交纳；本案反诉案件受理费3842元，减半收取1921元，由**负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审 判 员　陈尔赞

二〇二〇年七月三十一日

代书记员　郑文君

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附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3．【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。

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