原告威海经济技术开发区龙旺建材经营部与被告威海市磊升建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

山东省威海市环翠区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁1002民初6764号

原告：威海经济技术开发区龙旺建材经营部。

经营者：陈财珍。

委托诉讼代理人：蔡乐，山东荣威律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鞠金洁，山东荣威律师事务所律师。

被告：威海市磊升建设有限公司。

法定代表人：李忠岩，经理。

委托诉讼代理人：王进明，威海环翠张村法律服务所法律工作者。

原告威海经济技术开发区龙旺建材经营部与被告威海市磊升建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告之经营者陈财珍及委托诉讼代理人蔡乐，被告之委托诉讼代理人王进明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

威海经济技术开发区龙旺建材经营部向本院提出并确定诉讼请求：1.判令被告支付拖欠原告的工程款80000元及违约金80000元；2.本案诉讼费等全部费用由被告承担。事实和理由：2017年8月12日，原、被告签订《防腐木景观工程合同》，约定被告委托原告在佛顶山进行观景平台防腐木施工，承包方式为包工包料（带安装），工程总价款为170000元整。原告按约进行了施工，但被告仅向原告支付工程款90000元，剩余款项拒不支付。在原告多次催促的情况下，被告既不对工程进行验收，亦不支付剩余工程款。原告为维护自身合法权益，故诉至法院，要求处理。

威海市磊升建设有限公司辩称，被告仅欠付原告工程款22539元而非原告诉请的80000元，且被告主张违约金无事实及法律依据，依法应予以驳回。

根据双方当事人陈述及举证，本院经审理认定事实如下：

2017年8月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《防腐木景观工程合同》，约定工程概况：工程施工地点为佛顶山，工程名称为景观平台防腐木，金额合计大写壹拾柒万元整；工程承包方式为包工包料（带安装）按施工图，由甲方验收，材料包含：木材、五金、磨光片、木油、运费。税金由乙方负责；工程主材为防腐木，木材为进口樟子松，经加工、刨平，锯3刨4为正常损耗，经防腐磨光处理的木材尺寸有5-9㎜误差，外部颜色由甲方选定。工期：合同签字盖章收到定金后生效，备材加工安装，总工期为20天；因甲方未按约定完成现场清理或没有付清合同约定的款项，影响工期的，工期顺延。工程施工和验收：乙方按照工程技术要求，经甲方确认技术方案组织施工；施工过程中，甲乙双方沟通后按进度分段验收；工程完工后，甲方在接到乙方验收请求后30日内必须验收，否则视为默认符合要求。违约：乙方需严格按照甲方确认的样品加工制作，不得私自改变，如私自改变则视为违约；甲方未能按照合同约定向乙方支付工程款款项的，属于违约；付款方式：1、为了保证合同顺利进行，在合同签订之日，甲方向乙方支付本合同预定金大写两万元，小写20000.00元；2、当乙方施工人员和材料进入甲方工地时，甲方验收完材料后，再付给乙方工程款大写五万元，小写50000.00元；3、剩余工程款，甲方验收决算完成后，三个月内付清，大写玖万壹仟伍佰元整，小写91500元；4、如甲方逾期付款，每天按逾期货款总值的5%偿付给乙方，乙方延误工期，超过5天，每天罚款500元，超过10天，每天罚款1000元，超过15天每天罚款1500元；其他补充细节：质保金5%捌仟伍佰元整，自工程竣工验收合格之日起一年内付款。前述合同签订后，原告进行了工程施工，后被告分别于2017年8月12日支付20000元、于9月8日支付50000元、于2017年11月13日支付20000元，共计90000元。被告主张庭审中，前两笔支付工程款均为履行合同约定的付款期限，但2017年11月13的款项支付系因原告提前回家过年，且被告拟自原告处购买防腐木用于其他工程，便向原告支付了款项，并非因工程验收决算完成。庭审中原告主张工程按合同约定于开工后二十日内完工，而被告主张原告所施工工程于2017年10月份完工，未按期完工。

原告称2017年11月，其通过被告公司负责验收的谭姓、王姓工作人员进行电话沟通，要求验收，被告一直未验收，2018年9月11日，通过快递的方式向被告发送佛顶山工程验收申请书，要求被告对原告施工工程进行验收。被告称其于2018年9月12日收到原告发出的验收申请书，后于2018年9月30日、10月10日两次对工程完工量及质量进行勘察，因原告不予确认工程量导致验收至今未完成。

被告为证实其主张，向法庭提交涉案观景平台的验收情况说明、防腐木工程工程量、2018年10月10日手机视频，其中验收情况中载有2017年8月12日签订的《防腐木观景工程施工合同》，原告在施工完毕后，被告并未加到验收请求，直至2018年9月30日双方在施工现场对工程质量和完成工程量的确认工作，原告不予确定实际完成数量，造成验收不能进行。2018年10月10日下午，双方再次对现场质量巡视查勘，确定工程质量存在缺陷，要求原告进行整改等的内容，以上证据证明2018年10月10日，原、被告双方对工程施工现场进行勘察、测量，确定了施工工程量且涉案观景平台存在质量问题。被告申请对于涉案工程的工程量及用料情况进行司法鉴定。

被告主张涉案工程自案外人山东绿苑园林市政工程公司分包而来，因未验收合格，且涉案工程为露天不封闭施工场所，故未证实向案外人交付，但外部管理人员禁止游人进入。

本院认为，原、被告签订的《防腐木景观工程合同》系原、被告双方真实意思表示，亦不违法法律、法规强制性规定，应属合法有效，当事人均应按照约定全面履行自己的义务。根据合同约定，工程金额为170000元，并未约定各项工程内容的单价，即双方系以固定价款作为结算工程价款的依据，表明双方订立合同时对景观工程施工的风险均有所认知，现并无证据和事实推翻合同中约定的固定价款，被告主张应通过工程造价鉴定的方式确认工程价款，本院不予准许进行鉴定。本案中，涉案工程系景观工程，处于室外场所，无法仅以原告拍摄的图片推断工程存在质量问题，且工程已于2017年施工完成，虽未经双方竣工验收，但工程并未处于原告的控制之中，且被告庭审中认可涉案工程已由其他人员进行管理，视为涉案工程已开始使用，加之被告存在此前于2017年11月13日向原告支付部分工程款的行为，可以视为被告已验收决算完成，故被告应根据合同的约定，向原告支付相应工程款。涉案工程总价款为170000元，扣除被告已支付的工程款90000元，被告还应支付原告工程款80000元。原告并未举证其此前要求被告支付工程款，故违约金应自起诉之日起计算，且原告主张的违约金数额过高，被告主张予以调减，本案酌定以中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算较为适宜。

综上所述，原告诉请中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：

一、被告威海市磊升建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告威海经济技术开发区龙旺建材经营部剩余工程款80000元及利息（以80000元为本金，自2018年11月7日起至本判决确认的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）；

二、保全申请费1020元（原告已缴纳），由被告威海市磊升建设有限公司负担；

三、驳回原告的其它诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1750元，由原告威海经济技术开发区龙旺建材经营部负担850元，被告威海市磊升建设有限公司负担900元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判员　　宫伟丽

二〇一九年三月十一日

书记员　　邱　磊