威海火炬高技术产业开发区鑫金建筑服务队、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁10民终3181号

上诉人（原审被告）：威海火炬高技术产业开发区鑫金建筑服务队，住所地威海火炬高技术产业开发区田村****-13。

经营者：陈雪华。

委托诉讼代理人：吕丽丽，山东寒冰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘强，山东寒冰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年9月23日出生，汉族，住威海市环翠区。

委托诉讼代理人：于江东，山东隆润律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东辰东建设有限公司（曾用名威海辰东建筑装饰工程有限公司），，住所地威海市神道口西街**

法定代表人：李长青，总经理。

委托诉讼代理人：曲娜娜，山东圣广律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘惠颖，山东圣广律师事务所实习律师。

上诉人威海火炬高技术产业开发区鑫金建筑服务队（以下简称鑫金服务队）因与被上诉人***、山东辰东建设有限公司（以下简称辰东公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院(2021)鲁1091民初2278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫金服务队上诉请求：撤销原判，发回重审或改判鑫金服务队对***不承担赔偿责任。事实和理由：原判决认定事实错误。1.原判决认定陈雪华为***垫付1000元不属实，陈雪华并未垫付。2.原判决认定***与鑫金服务队是雇佣关系属于事实认定错误。（1）鑫金服务队是2020年8月7日成立，事发于2020年8月17日，鑫金服务队并未开展任何经营活动。（2）鑫金服务队的经营者陈雪华虽与辰东公司对案涉工程进行过协商，但陈雪华在调解时所作陈述足以证实陈雪华与辰东公司并未就案涉工程达成承包协议，不属于承揽关系，陈雪华不是案涉工程的用工主体。介绍工作不等同于雇佣，介绍人是否承担责任，主要在于其是否承担管理之责、是否抽取提成。本案中，***由辰东公司人员安排工作、签到考勤，陈雪华并不参与管理且未从***的日工工资中收取提成，故陈雪华不应承担赔偿责任。另，一审第一次庭审时，***述称“双方之间在工作中相互认识，双方对有些工程需要工人去工作的信息互相通报，实际上我方并不知道陈雪华已经开办自己的工商户，是在仲裁委审理劳动关系案件中辰东公司告知才知道的”，通过以上陈述可以证实***与陈雪华只是一起打工，***与鑫金服务队的劳务服务之间没有任何交集，***要求与辰东公司确定承担劳动关系，陈雪华只是介绍人，***起诉鑫金服务队是无奈之举，原判决认定鑫金服务队承担***的损害责任不符合事实。3.退一步讲，在本案雇佣关系不明确的情况下，辰东公司提供现场生产资料、进行人员安排管理，***是因在架子车上踩空跌落受伤，说明辰东公司未在现场采取任何安全防护措施，未尽到安全保障及操作指导上的责任。4.***已从其他保险获得56948.95元赔偿，本案中应予以扣除。

***辩称，其在一审索赔金额中已经扣除保险公司已经支付的金额。***无法确定鑫金服务队与辰东公司二者的关系，但辰东公司在案涉工程的工作条件、现场施工工具、工人劳动保护、现场监理、劳动相关制度等方面均不完善，存在很大漏洞，应承担相应责任。

辰东公司辩称，一审法院认定事实清楚，***在一审中明确放弃保险公司已理赔部分的损失金额，一审法院在核定金额时计算错误，未将该金额予以扣除后按责任比例划分。鑫金服务队请求改判其不承担赔偿责任没有事实与法律依据，请求驳回对辰东公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：判令鑫金服务队、辰东公司连带赔偿***医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、误工费、护理费、交通费、鉴定费等，共计275702元。

一审法院认定事实：2021年8月17日，***经陈雪华（鑫金服务队经营者）介绍，至辰东公司承包的旧楼改造工地从事外墙喷漆的工作。2020年8月22日，***在工作过程中摔伤，至山东省文登整骨医院治疗。治疗及伤情情况：1.伤情：腰椎骨折，双腕、左肘外伤；2.是否住院：是；3.住院期限：20日；4.医疗费数额：47563.46元；5.是否有垫付：辰东公司10000元，陈雪华1000元；6.是否有保险：是,团体意外伤害险；7.保险报销数额：56948.95元；8.伤情是否鉴定：是；9.伤残等级：9级；10.定残日：2021年8月30日；11.护理期限：90日（含住院期间）；12.护理人员：刘红娟；13、误工时间：180天（含住院期间）；14.被抚养人：王鑫，8周岁。

另查，鑫金服务队是成立于2020年8月7日的个体工商户，经营范围为金属门窗施工，家具安装和维修服务、各类工程建设活动，建筑劳务分包等；辰东公司是成立于2007年11月14日的有限责任公司，经营范围为各类工程建设活动，建筑劳务分包；住宅内装饰装饰等。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.***赔偿责任的承担主体；2.***损失赔偿数额。

一、关于***赔偿责任的承担主体的焦点问题。一审法院已生效的（2021）鲁1091民初1283号民事判决书确定了***与辰东公司间不存在劳动关系。***系经陈雪华介绍至事故工地工作，双方当事人所谓的“介绍”如何定性，是该焦点问题的本质所在。辰东公司承包了涉案工程，作为鑫金服务队的经营者陈雪华曾与辰东公司法定代表人李长青口头协商过由鑫金服务队承包部分工作事宜，因价格暂未协商一致，在双方没有签订正式分包合同前，先以“日工”的方式开展工作。而后陈雪华介绍***等几人入驻涉案工地开展工作。庭审中，鑫金服务队虽然主张辰东公司允诺向***支付的工资标准为350元/天，在辰东公司予以否认的情况下，鑫金服务队未进一步提供证据证实。结合陈雪华作为鑫金服务队经营者在调解时表示事故工程“是经一个朋友介绍，介绍这活有点乱，价格没法定，我说，李总要不我们先干天工，到时候核算了，到时间承包的时候再签合同，等于给公司干日工，给辰东”，足可以证实陈雪华有分包辰东公司部分工程的强烈意愿和利用鑫金服务队开展分包工作的高度盖然性，辰东公司具备相应施工资质，鑫金服务队亦具备建筑劳务分包资质，再结合陈雪华在事故工地上提供部分生产工具、***受伤后经陈雪华介绍的其他工人全部撤离事故工地及陈雪华垫付部分医疗费的事实，足可以认定***系受鑫金服务队雇佣，为鑫金服务队提供劳务的事实，辰东公司不应对***承担责任。

二、关于***损失赔偿数额的问题。《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条规定：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”***作为完全民事行为能力人,对其从事工作未尽注意义务,对其损害的发生也有过错，应承担相应的责任，一审法院酌定为20%。鑫金服务队应当赔偿***明细如下：｛医疗费36563.46元（47563.46元-11000元）+住院伙食补助费2000元（100元/日×20日）+精神损害抚慰金2000元+残疾赔偿金202195元【残疾赔偿金174904元（43726元/年×20年×20%）+被扶养人生活费27291元（27291元×10年÷2×20%）】+误工费35984.7元（72969元/年÷365日×180日）+护理费13584元（55092元/年÷365日×90日）+交通费300元（酌定）｝*80%=234101.7元。

综上，对***的合理诉讼请求部分,一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、威海火炬高技术产业开发区鑫金建筑服务队于判决生效后十日赔偿***医疗费、误工费、护理费、被抚养人生活费等共计234101.7元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2718元，由***负担544元，由威海火炬高技术产业开发区鑫金建筑服务队负担2174元，鉴定费2080元由威海火炬高技术产业开发区鑫金建筑服务队负担。

二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，***诉请中的鉴定费系其诉前委托威海威明司法鉴定所鉴定时支出的费用2080元。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于***与鑫金服务队之间法律关系的认定问题。鑫金服务队经营者陈雪华辩称其仅是介绍人，但从审理查明的事实看，陈雪华与辰东公司就案涉工程曾进行协商，陈雪华提出当时协商先以“日工”的方式干，承包时再签合同。陈雪华主张其仅是介绍***到辰东公司处工作，但结合案涉工程的施工情况，工程系鑫金服务队经营者陈雪华出面与辰东公司接洽，辰东公司亦未就工资与***直接协商。如果陈雪华仅为介绍人，则其应将***批露给辰东公司，由辰东公司就案涉工程的有关事宜直接与***接洽。而从本案施工过程及事发后的相关情况来看，陈雪华显然不只是介绍人身份，其在实际履行中是否收取报酬，并不影响案涉法律责任的认定。鑫金服务队系陈雪华经营的个体工商户，事发时已经成立，综合本案事实，一审认定陈雪华以鑫金服务队开展相关分包工作，较为合理。一审认定***与鑫金服务队之间形成雇佣关系，并无不当，本院予以确认。

关于案涉赔偿责任的认定问题。首先，***作为鑫金服务队雇员，在从事雇佣活动中受伤，一审判令鑫金服务队承担80%赔偿责任，合法有据。其次，鑫金服务队只是在营业执照的经营范围中载明可经营各类工程建设活动、建筑劳务分包，但不能仅凭营业执照的经营范围认定其具备从事上述施工活动的资质条件，现并无证据证实鑫金服务队具备上述经营范围内的相应资质，故应认定辰东公司将案涉工程中劳务分包给没有相关资质的鑫金服务队，在对分包人的选任上存在过错。辰东公司主张山东省已取消对劳务企业资质及其安全生产许可证的要求，但其所依据的文件即山东省住房和城乡建设厅于2017年12月19日发布的《关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知》属地方政府部门发布的政策性文件，不得作为裁判依据，且该文件中明确规定本方案自2018年1月1日起施行，有效期至2019年12月31日。另外，《中华人民共和国建筑法》及原住房和城乡建设部2015年发布的《建筑业企业资质管理规定》、【2014】159号文件颁布的《建筑业企业资质标准》等相应的法律法规及部门规章中对此有明确规定，均要求具备相应的专业承包资质或劳务分包资质。故不能以上述文件为由，认为在建筑工程中不再有资质要求。且辰东公司该主张亦与《中华人民共和国安全生产法》关于生产经营单位因选任过失发生安全事故应承担连带赔偿责任的相关规定相悖。综上，辰东公司知道或者应当知道接受分包业务的鑫金服务队没有相应资质，其应与鑫金服务队就***本案中的损失承担连带赔偿责任。另，为减少当事人的诉累，一次性解决纠纷，对于鑫金服务队与辰东公司内部责任的划分，本院结合二者的过错程度，于本案中一并作出认定，就鑫金服务队与辰东公司承担的80%责任中，酌定鑫金服务队与辰东公司应分别承担50%、30%的责任。一审认定有误，本院予以纠正。

关于***已获保险理赔款，该保险性质属团体意外伤害保险，保险公司依据保险合同承担保险责任的性质不同于侵权方应承担的赔偿责任，故不能以受害人已获得保险理赔作为减轻侵权方应承担赔偿责任的理由。鑫金服务队该上诉理由不当，本院不予支持。

综上，对于***的合理损失，应由鑫金服务队、辰东公司就其中的80%承担连带责任，即244565.73元｛【医疗费47563.46元+住院伙食补助费2000元+精神损害抚慰金2000元+残疾赔偿金202195元（含被扶养人生活费）+误工费35984.7元+护理费13584元+交通费300元+鉴定费2080元】×80%｝，扣减已垫付的11000元，仍应赔偿***233565.73元。针对上述赔偿数额，鑫金服务队与辰东公司承担连带赔偿责任后，其二者内部分别承担145978.58元（233565.73元/80%×50%）、87587.15元（233565.73元/80%×30%）。对于其先行垫付的11000元，鑫金服务队、辰东公司可于履行过程中就其各自垫付的数额按上述原则自行处理。

综上所述，鑫金服务队的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院(2021)鲁1091民初2278号民事判决；

二、威海火炬高技术产业开发区鑫金服务队、山东辰东建设有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿***医疗费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、交通费、鉴定费共计233565.73元；

三、威海火炬高技术产业开发区鑫金服务队、山东辰东建设有限公司履行完第二项赔偿责任后，分别承担上述赔偿数额中的145978.58元、87587.15元；

四、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2718元，由***负担415元，威海火炬高技术产业开发区鑫金服务队、山东辰东建设有限公司负担2303元。二审案件受理费5436元，由***负担12元，威海火炬高技术产业开发区鑫金服务队、山东辰东建设有限公司负担5424元。

本判决为终审判决。

审判长　　金永祥

审判员　　许　萍

审判员　　潘　慧

二〇二一年十二月三十一日

书记员　　侯月童