许昌永恒天基建设工程有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省长葛市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫1082民初6741号

原告：许昌永恒天基建设工程有限公司，统一社会信用代码91411023788057562W，住所地许昌市建安区兴业大厦****。

法定代表人：臧俊杰，该公司总经理。

委托代理人：郑彦章，河南世纪风律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1981年6月6日生，初中文化，河南省豫广市政园林工程有限公司职工，住鄢陵县。

委托代理人：陈凯军，河南金泰律师事务所律师。

委托代理人：简相诚，男，汉族，1990年9月10日生，大学文化，河南省豫广市政园林工程有限公司职工。

被告：***，男，汉族，1969年4月15日生，初中文化，农民，住鄢陵县。

原告许昌永恒天基建设工程有限公司与被告***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月10日、2020年4月21日公开开庭进行了审理。原告许昌永恒天基建设工程有限公司的委托代理人郑彦章，被告***的委托代理人陈凯军、简相诚，被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告许昌永恒天基建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带偿还原告160万元；2、判令二被告自2019年8月21日至实际偿还全部款项之日，按照年利率6％向原告支付以160万元为基数的利息损失；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年5月7日，原告与被告***签订《联营施工合同书》，约定由被告***实际施工长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标。原告依约将工程款项全部支付给被告***。被告***与被告***实际施工了上述项目，在上述项目施工过程中二被告拖欠了案外人杨学斌工程款。导致原告向杨学斌承担160万元的责任。原告向被告***全额支付了工程款。因二被告原因，导致原告损失160万元。二被告应承担还款责任，且应自原告以房抵债裁定之日，被告应支付原告利息损失。原告特提起诉讼，恳请贵院依法受理并裁决。

被告***辩称，1、原告起诉案由错误，本案应该是追偿权纠纷而非建设工程施工合同纠纷，从原告的诉状可以清楚看到，原告提出160万元的请求基于的事实是人民法院两个生效判决，履行了连带清偿责任，这是追偿权；2、原告向被告追偿其损失的160万元，没有法律依据。关于原被告之间联营合同的问题，原被告之间并未实际履行，根据我国法律相关规定，原告提交的证据不足以证明该工程实际施工人是***，原告提交的证据不能抗辩长葛法院和许昌中院的生效判决，对其主张***是涉案工程的实际施工人不符合本案的事实证据不足应当不予支持。3、本案涉案工程实际施工人是案外人杨学斌，杨学斌是从***手里接收的，***是从原告手里接收的，涉案工程从头到尾与***没有任何关系，***不是承包人，由此造成的纠纷与***没有任何关系，***不应承担任何责任。原告作为第一转包人转给第二转包人***，是长葛法院与许昌中院都已认定的案件事实，原告提出转包给***没有任何根据。原告把涉案工程转给***，工程款结算的程序问题，原告把该款项通过张春停及***只是一个对工程款的手续问题，据此推定***是施工人没有任何事实根据及实际意义，原告把涉案工程款通过张春停和***打给第二承包人***，***作为第二承包人对此事实也予以认可，原长葛法院、许昌中院对该事实也给予了认定，这些事实充分证明***与涉案工程没有任何关系，原告要求被告***承担连带清偿责任没有任何事实根据和法律依据，***不是适格当事人，请人民法院依法驳回原告对***的诉讼请求；4、人民法院的生效判决具有既判力，原告不能以同一事实再次起诉；5、原告要求被告按照年利率6％计算160万元的利息损失没有事实根据与法律依据，因为本案不是民间借贷纠纷，请求依法不予支持。

被告***辩称：原来的判决基础导致的错误，公司应该提出上诉，但公司未上诉，我没有收到传票之前都在抗诉，我请求法院不予支持原告的起诉。***委托张春停和***作为工地负责人的委托书我从来都不知道，没有见过。这个工地在初期是张春停接到原告公司任命之后安排具体事宜，我听他的安排办事，请求法庭查清事实。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交的证据材料有：1、出示《联营施工合同书》一份、委托书一份，证明原告与被告***签订合同，由***实际施工涉案相关项目，所以原告与***之间存在建设工程施工合同关系。被告***是受被告***的委托参与到涉案项目中，***的参与并不改变***是合同当事人的事实。原告根据合同及委托书可以向***或***、张春停办理相关事宜，根据该份合同能证明本案的主案由应当是建设工程施工合同纠纷，被告行为给原告造成160万元的损失是因为被告没有按照该份合同履行导致的，所以属于合同履行的问题而非单纯的追偿。2、长葛市审计局审计报告一份，证明由被告实际施工的涉案项目最终的审计工程款为8667300元。3、银行转账凭证记录7页，收条两份，证明原告将收到的全部工程款支付给了被告***，***是合同实际的履行人和受益人。4、长葛法院2017年646号判决书，许昌中院2018年2062号判决书，长葛法院2018豫10**民初1588-2号执行裁定书一份，收条、结清证明、结案通知书各一份，证明被告***在履行于原告签订的合同过程中没有尽到全部合同义务，导致原告遭受160万元的损失，原告支付该160万元后也必然遭受相应的利息损失。被告***受被告***委托参与到涉案项目中没有尽到义务，也应当承担责任；5、收条复印件6份，证明原告与被告***签订的合同由***实际履行，并最终受益，该组收条均由***或***指定的张春停签署，时间从2013年到2016年，说明长期以来都是由***履行合同，收条与钱数的转账记录是相印证的。6、收到条9张，证明***单独签署，张春停单独签署，或者是***、张春停共同签署了上述借条，与转账记录有大量的款项转入***账户，能够证明从签署到实际履行合同都是***，另外***与张春停共同签署收到条，也能与委托书相印证，证明张春停是***在项目上的授权代表。

被告***向本院提交的证据材料有：与原告出示的第四组证据一致，即长葛法院2017年646号判决书，许昌中院2018年2062号判决书，长葛法院2018豫10**民初1588-2号执行裁定书一份，证明1、涉案项目原告作为第一承包人承包后违法转包给被告***，***又转包给案外人杨学斌，该工程与***没有任何关系；2、根据我国相关法律规定，原告自身由于违法转包的过错，与***向案外人杨学斌承担连带清偿责任；3、原告要求2被告给付160万元行使的是追偿权而非建设工程施工合同纠纷的案由是相吻合的。4、证人贾某当庭陈述，证明***是做园林的，因业务关系与证人认识。证人不认识***，与原告没有关联，委托书是后来伪造的。

被告***没有向本院提交证据材料。

依据原被告双方当事人提供的有效证据及庭审中的合理陈述，本院认定案件事实如下：

原告许昌永恒天基建设工程有限公司是长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标项目承包人。2013年5月7日，原告与被告***签订《联营施工合同书》，该合同记载“甲方：许昌永恒天基建设工程有限公司，乙方：***。一、联营范围1、工程名称：长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标……4、合同价：8088957.9元。二、双方责任和义务，甲方责任：1、负责及时与本工程的业主签订工程施工合同。……3、负责工程财务收支及资金流向的监控。乙方责任：1、乙方组织施工生产所需的资金、人员、材料，并对甲方负责。……5、按合同条款保证工程质量、工期；负责工程施工中的安全、质量、进度、文明施工；负责工程运行中的一切债权、债务，并承担由此造成的法律、经济责任。三、费用，1、乙方按工程合同价款向甲方交纳3%企业管理费。……2、工程涉及的所有税金由乙方负责缴纳，乙方必须按工程价款提供足额正规发票。乙方应按工程价款的2%足额缴纳企业所得税。”合同并对原告与被告***的其他权利、义务进行了约定。后***全权委托张春停、***办理长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标项目相关事宜，并出具委托书一份。根据该委托书，张春停、***是被告***在长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标的项目工程的施工人。在《联营施工合同书》签订后原告向被告***账户转款8笔共计5832286.22元，张春停从原告处领走250万元，被告***及张春停向原告出具收到条共9份，9份收条总金额8332286.22元。2015年10月19日，长葛市审计局出具审计报告一份，长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标项目经验收合格，最终的审计工程款为8667300元。原告在总工程款中扣除合同约定的管理费、税费总计335013.78元后，剩余8332286.22元足额支付给被告***。

另查明，被告***委托的工程施工人即本案被告***与案外人杨学斌签订协议，将长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标项目交由杨学斌实际施工。杨学斌另案起诉本案原告许昌永恒天基建设工程有限公司及被告***，长葛市人民法院作出（2017）豫1082民初646号民事判决，判令被告***给付杨学斌工程款1242983元及利息，许昌永恒天基建设工程有限公司与被告***承担连带清偿责任。上述案件认定诉争工程由本案原告转包给被告***，***又将工程转包给杨学斌；***是按照原告与长葛市住房和城乡规划建设局签订施工合同约定工程款的79%给付案外人杨学斌结算的。上述案件中杨学斌未起诉本案被告***，***也未作为该案当事人参加诉讼。对于被告***在涉案的长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标项目中间环节的相关事实及其作用，本院原生效民事判决中未作认定。判决送达后，许昌永恒天基建设工程有限公司及***均不服提出上诉，许昌市中级人民法院审理后作出（2018）豫10民终2062号民事判决书。许昌市中级人民法院认为原告依约定给付了本案被告***全部工程款，不影响原告在另案中承担连带清偿责任，最终维持了本院原（2017）豫1082民初646号民事判决。原告在长葛市人民法院（2018）豫1082执1588号执行案件中，履行了上述判决确定的义务，总计支付案外人杨学斌160万元，案件已终结。

本院认为：关于本案证据采信问题，2013年5月7日签订的《联营施工合同书》是被告***借用原告资质，参与长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标项目施工的基础根据。尽管被告***称该合同未实际履行，并对原告提交的***2013年5月8日出具的委托***、张春停办理施工事宜的《委托书》的真实性前后陈述意见不一，但被告***、张春停、***客观上收到了原告支付的全部工程款，且有张春停、***将部分款项转付案外人杨学斌。被告***的抗辩与其签订合同、领受工程款、出具收据的行为明显不符，且被告***、***均没有提供有效证据证明被告***将其已经领取的工程款转退给原告，本院对该抗辩不予支持。***出具该《委托书》是否属于事后追认，从证据优势上看，《联营施工合同书》、《委托书》及相关结算、转账凭证等证据的形成了有效证据链，合法性、真实性、关联性本院予以采信。综上，长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标项目工程是由被告***借用原告资质实际施工，工程款扣除管理费、税费后由被告***领受、支配的基本事实应予认定。

关于本案案由问题，原告主张为建设工程施工合同纠纷，被告***主张是追偿权纠纷。结合原告的诉讼请求及事实理由判断，原告是依据与被告***之间签订的《联营施工合同书》，向被告主张合同履行不当的法律责任，二者有密切联系，但并非完全依据另案一二审生效判决。原告承担连带责任后依据《联营施工合同书》向本案被告***、***追偿，案由定为建设工程施工合同纠纷，并无不当，整体来讲不影响案件举证责任及实体责任的最后分配。

关于另案裁判文书认定的事实在本案中的采信问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。在另案当中，本案被告***没有参加诉讼，本案的关键证据《联营施工合同书》和《委托书》等在另案中也没有出示。另案中没有查明本案原告与被告***之间分包建设工程施工合同的事实，本案审理裁判是对原生效判决的有益补充，不违反一事不再理原则，不影响对效判决具有既判力。被告***以长葛市人民法院作出（2017）豫1082民初646号、许昌市中级人民法院作出（2018）豫10民终2062号民事判决对相关事实已作出裁判，主张被告***与本案无关，本院对被告***的抗辩意见不予支持。

关于被告***的责任问题，因被告***作为自然人，不具有施工资质。根据相关司法解释之规定，原告与被告***签订的《联营施工合同书》应属无效合同，《联营施工合同书》无效，原告在长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标项目验收合格后，已按照《联营施工合同书》约定将工程款支付给被告***。被告***在收到合同约定全部工程款项后，应该依据分包合同足额支付案外人杨学斌工程款，鉴于被告***违约，导致原告代为支付160万元。原告主张的代被告***偿还160万元的客观事实存在，被告***应从所领受的工程款中予以返还。

关于被告***的责任问题，被告***自认与原告及被告***均没有任何合同关系。其参与到长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标项目是与张春停合伙施工。但本案中***始终没有明确其参与涉案工程的依据与身份。从被告***出具的《委托书》中可以看出，委托代理人明确为张春停、***二人。因此应认定被告***与***之间是委托代理关系。被告***参与工程施工的权利义务来源于与原告签订的《联营施工合同书》，被告***以自己名义与杨学斌签订工程施工协议，该协议系再分包合同性质，该分包协议没有《联营施工合同书》，显然是无本之木，无法单独存在。《联营施工合同书》与被告***与案外人杨学斌签订工程施工协议均系无效合同，根据我国民法总则相关规定，被告***应与被告***对原告承担连带清偿责任。

综上所述，被告***在收到与原告合同约定全部工程款项后，违反约定不足额支付案外人杨学斌，导致分包合同的上手即本案原告代为支付160万元，原告履行另案生效判决的连带清偿责任后，依据合同向实际责任人即本案被告***主张给付该160万元，符合法律规定，本院予以支持。原告依据涉案项目工程施工合同收取发包方工程款为8667300元，依据其与被告***的《联营施工合同书》约定，扣除管理费、税费总计33万余元后，剩余8332286.22元足额支付给被告***。***本应如约为其下手履行相关义务，但依据相关生效判决，却最终由本案原告代付工程款160万元。原告从860余万元的工程总造价中收取的33万余元的综合毛利，在合同签订和履行过程中的过错不应成为该160万元工程款的直接给付责任人，依据合同相对性原则，该160万元工程款都应该由其下手***给付案外人杨学斌，故原告请求被告***给付原告代为支付工程款160万元及占用工程款期间利息损失的主张，符合法律规定，本院予以支持。原告在支付案外人杨学斌160万元后到被告***偿还该160万元之日止，必然遭受利息损失，原告主张被告给付160万元的利息损失的诉讼请求，符合法律规定，本院也予以支持。起算时间从杨学斌出具的《收条》、《结清证明》的2019年8月27日开始，计算至被告***偿还全部160万元之日止，利息标准应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。被告***与***之间是委托代理关系，依据《联营施工合同书》，被告***直接与案外人杨学斌签订工程施工协议均系无效合同，其应对原告代付的工程款与被告***共同承担连带清偿关系。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：

一、被告***在本判决生效后十日内支付原告160万元及占用工程款期间利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月27日计算至被告给付全部款项之日止）；

二、被告***对上述款项承担连带责任；

三、驳回原告许昌永恒天基建设工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19200元，由被告***、***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省许昌市中级人民法院。

审　判　长　：李百山

人民陪审员　：王满长

人民陪审员　：闫秋玲

二〇二〇年四月二十九日

书　记　员　： 李 爽