某某、许昌永恒天基建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2020）豫10民终1206号

上诉人（原审被告）：***，男，1981年6月6日出生，汉族，住河南省鄢陵县。

委托诉讼代理人：陈凯军，河南金泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：许昌永恒天基建设工程有限公司，住所地河南省许昌市建安区兴业大厦3076号3084号。

法定代表人：臧俊杰，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭胜利，河南世纪风律师事务所律师。

原审被告：李红安，男，1969年4月15日出生，汉族，住河南省鄢陵县。

上诉人***因与被上诉人许昌永恒天基建设工程有限公司(以下简称永恒天基公司)、原审被告李红安建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初6741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人陈凯军、被上诉人永恒天基公司委托诉讼代理人彭胜利、原审被告李红安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求:1.撤销长葛市法院(2019)豫1082民初6741号民事判决。2.改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或发回重审。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误,以《联营施工合同书》《委托书》及相关结算、转账凭证认定***是长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标段的实际施工人,没有事实根据,不具有说服力。首先，关于《联营施工合同书》，双方只是签订了但并没有实际履行；其次，关于《委托书》,一审开庭时不仅有证人证明这份委托书是后来伪造的,上诉人自己在一审庭审后提交的《情况说明》中也承认签这份委托书时是因为受被上诉人公司员工的欺骗,不是其真实意思表示,况且李红安也承认关于《委托书》的事项,他自己并不知道,这一点与一审法院认定李红安接受了***委托的事实是矛盾的；再次,关于被上诉人提交转给***部分工程款的转账记录,一审时已经说明是***替李红安代收的,这一点在开庭时得到了李红安的认可,并且李红安也承认***将收到的全部工程款转给了自己。最后,关于被上诉人提交的数张收条,其中上诉人认可的只有一张,从字迹中明显可以看出,其他不是***签署的,关于其他收条,一审法院并没有进一步质证。2.一审法院基于《委托书》认定李红安是***的代理人,但是在判决书中又判决李红安和***承担连带责任,这是极其矛盾的,在正常情况下,代理人不应该对被代理人的事项承担责任。再者补充：1.一审法院审理程序违法。2.一审法院利息判决错误。3.一审判决第六页第二行证人是叫乔红跃而不是贾红跃。

被上诉人永恒天基公司辩称:上诉人的上诉理由与客观事实不符。1.上诉人未承揽案涉工程,与被上诉人签订的联营施工合同已经得到履行。该施工合同中约定乙方及上诉人负责工程运行中的一切债权债务并承担由此造成的法律经济责任。2.上诉人向被上诉人出具委托书，委托一审原告和案外人张春停具体实施案涉工程的施工工作及相关事务。该委托书上有上诉人的亲笔签字和按捺指印。上诉人没有证据否认该委托书中签字及按捺指印的客观真实性，更无法推翻该委托书中所记载的意思表示的客观性。3.上诉人通过自己出具收据或委托他人出具收据或自己与他人共同出具收据，从被上诉人处受领案涉工程的工程价款，这些价款大部分有相应银行的转款凭证的印证。4.上诉人委托一审原告承揽施工案涉工程过程中拖欠案外人杨学斌巨额债务不予偿还，导致原告为其清偿巨额债务并造成相应利息损失。5.上诉人不具有施工资质而借用原告资质承揽案涉工程。又将案涉工程委托给不具有施工资质的一审被告李红安施工。李红安明知上诉人不具有承揽案涉工程的主体资质，而接受委托进行施工。这种委托行为以及接受委托的行为均系违法行为。一审法院依据违法代理责任承担制度判决上诉人与一审被告承担连带责任适用法律正确。6.把过去6%的利率标准变更为银行间同业拆借中心公布的利率标准,是司法统一的公正措施,并无不当。再者,上诉人不能补充上诉请求，已经超出了他上诉状中的请求范围。

原审被告李红安述称:基础的判决就是错误的，当时杨学军说没有钱让我先交税钱然后工程结算后一起给我。杨学军到现在都没有跟我算账，法院就判决了。

原审原告永恒天基公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带偿还原告160万元;2.判令二被告自2019年8月21日至实际偿还全部款项之日,按照年利率6%向原告支付以160万元为基数的利息损失;3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告永恒天基公司是长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标项目承包人。2013年5月7日,原告与被告***签订《联营施工合同书》,该合同记载“甲方:永恒天基公司,乙方:***。一、联营范围1.工程名称:长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标。4.合同价:8088957.9元。二、双方责任和义务,甲方责任:1.负责及时与本工程的业主签订工程施工合同。3.负责工程财务收支及资金流向的监控。乙方责任:1.乙方组织施工生产所需的资金、人员、材料,并对甲方负责。5.按合同条款保证工程质量、工期;负责工程施工中的安全、质量、进度、文明施工;负责工程运行中的一切债权、债务,并承担由此造成的法律、经济责任。三、费用,1.乙方按工程合同价款向甲方交纳3%企业管理费。2.工程涉及的所有税金由乙方负责缴纳，乙方必须按工程价款提供足额正规发票。乙方应按工程价款的2%足额缴纳企业所得税。”合同并对原告与被告***的其他权利、义务进行了约定。后***全权委托张春停、李红安办理长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标项目相关事宜,并出具委托书一份。根据该委托书，张春停、李红安是被告***在长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标的项目工程的施工人。在《联营施工合同书》签订后原告向被告***账户转款8笔共计5832286.22元，张春停从原告处领走250万元,被告***及张春停向原告出具收到条共9份,9份收条总金额8332286.22元。2015年10月19日，长葛市审计局出具审计报告一份,长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标项目经验收合格,最终的审计工程款为8667300元。原告在总工程款中扣除合同约定的管理费、税费总计335013.78元后,剩余8332286.22元足额支付给被告***。另查明,被告***委托的工程施工人即本案被告李红安与案外人杨学斌签订协议，将长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标项目交由杨学斌实际施工。杨学斌另案起诉本案原告永恒天基公司及被告李红安,长葛市法院作出(2017)豫1082民初646号民事判决,判令被告李红安给付杨学斌工程款1242983元及利息,永恒天基公司与被告李红安承担连带清偿责任。上述案件认定诉争工程由本案原告转包给被告李红安,李红安又将工程转包给杨学斌;李红安是按照原告与长葛市住房和城乡规划建设局签订施工合同约定工程款的79%给付案外人杨学斌结算的。上述案件中杨学斌未起诉本案被告***,***也未作为该案当事人参加诉讼。对于被告***在涉案的长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标项目中间环节的相关事实及其作用,长葛市法院原生效民事判决中未作认定。判决送达后,永恒天基公司及李红安均不服提出上诉,本院审理后作出(2018)豫10民终2062号民事判决书，认为原告依约定给付了本案被告李红安全部工程款,不影响原告在另案中承担连带清偿责任,最终维持了长葛市法院原（2017)豫1082民初646号民事判决。原告在长葛市法院(2018)豫1082执1588号执行案件中,履行了上述判决确定的义务,总计支付案外人杨学斌160万元,案件已终结。一审法院认为，关于本案证据采信问题,2013年5月7日签订的《联营施工合同书》是被告***借用原告资质,参与长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标项目施工的基础根据。尽管被告***称该合同未实际履行,并对原告提交的***2013年5月8日出具的委托李红安、张春停办理施工事宜的《委托书》的真实性前后陈述意见不一,但被告***、张春停、李红安客观上收到了原告支付的全部工程款,且有张春停、李红安将部分款项转付案外人杨学斌。被告***的抗辩与其签订合同、领受工程款、出具收据的行为明显不符,且被告***、李红安均没有提供有效证据证明被告***将其已经领取的工程款转退给原告,长葛市法院对该抗辩不予支持。***出具该《委托书》是否属于事后追认,从证据优势上看,《联营施工合同书》、《委托书》及相关结算、转账凭证等证据的形成了有效证据链,合法性、真实性、关联性长葛市法院予以采信。综上,长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标项目工程是由被告***借用原告资质实际施工,工程款扣除管理费、税费后由被告***领受、支配的基本事实应予认定。关于本案案由问题,原告主张为建设工程施工合同纠纷,被告***主张是追偿权纠纷。结合原告的诉讼请求及事实理由判断,原告是依据与被告***之间签订的《联营施工合同书》,向被告主张合同履行不当的法律责任,二者有密切联系,但并非完全依据另案一二审生效判决。原告承担连带责任后依据《联营施工合同书》向本案被告***、李红安追偿,案由定为建设工程施工合同纠纷,并无不当,整体来讲不影响案件举证责任及实体责任的最后分配。关于另案裁判文书认定的事实在本案中的采信问题,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定,已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无须举证证明,当事人有相反证据足以推翻的除外。在另案当中,本案被告***没有参加诉讼,本案的关键证据《联营施工合同书》和《委托书》等在另案中也没有出示。另案中没有查明本案原告与被告***之间分包建设工程施工合同的事实,本案审理裁判是对原生效判决的有益补充,不违反一事不再理原则,不影响生效判决的既判力。被告***以长葛市法院作出(2017)豫1082民初646号、本院作出(2018)豫10民终2062号民事判决对相关事实已作出裁判,主张被告***与本案无关,长葛市法院对被告***的抗辩意见不予支持。关于被告***的责任问题,因被告***作为自然人,不具有施工资质。根据相关司法解释规定，原告与被告***签订的《联营施工合同书》应属无效合同,《联营施工合同书》无效,原告在长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标项目验收合格后,已按照《联营施工合同书》约定将工程款支付给被告***。被告***在收到合同约定全部工程款项后,应该依据分包合同足额支付案外人杨学斌工程款,鉴于被告***违约,导致原告代为支付160万元。原告主张的代被告***偿还160万元的客观事实存在,被告***应从所领受的工程款中予以返还。关于被告李红安的责任问题,被告李红安自认与原告及被告***均没有任何合同关系。其参与到长葛市××繇大道雨水及非机动车道改造项目二标项目是与张春停合伙施工。但本案中李红安始终没有明确其参与涉案工程的依据与身份。从被告***出具的《委托书》中可以看出,委托代理人明确为张春停、李红安二人。因此应认定被告***与李红安之间是委托代理关系。被告***参与工程施工的权利义务来源于与原告签订的《联营施工合同书》,被告李红安以自己名义与杨学斌签订工程施工协议,该协议系再分包合同性质,该分包协议没有《联营施工合同书》,显然是无本之木,无法单独存在。《联营施工合同书》与被告李红安与案外人杨学斌签订工程施工协议均系无效合同,根据我国民法总则相关规定,被告李红安应与被告***对原告承担连带清偿责任。综上所述,被告***在收到与原告合同约定全部工程款项后,违反约定不足额支付案外人杨学斌,导致分包合同的上手即本案原告代为支付160万元,原告履行另案生效判决的连带清偿责任后,依据合同向实际责任人即本案被告***主张给付该160万元,符合法律规定，长葛市法院予以支持。原告依据案涉项目工程施工合同收取发包方工程款为8667300元,依据其与被告***的《联营施工合同书》约定，扣除管理费、税费总计33万余元后,剩余8332286.22元足额支付给被告***。***本应如约为其下手履行相关义务,但依据相关生效判决,却最终由本案原告代付工程款160万元。原告从860余万元的工程总造价中收取的33万余元的综合毛利,在合同签订和履行过程中的过错不应成为该160万元工程款的直接给付责任人,依据合同相对性原则,该160万元工程款都应该由其下手***给付案外人杨学斌,故原告请求被告***给付原告代为支付工程款160万元及占用工程款期间利息损失的主张,符合法律规定,长葛市法院予以支持。原告在支付案外人杨学斌160万元后到被告***偿还该160万元之日止,必然遭受利息损失,原告主张被告给付160万元的利息损失的诉讼请求,符合法律规定,长葛市法院也予以支持。起算时间从杨学斌出具的《收条》、《结清证明》的2019年8月27日开始,计算至被告***偿还全部160万元之日止,利息标准应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。被告***与李红安之间是委托代理关系,依据《联营施工合同书》,被告李红安直接与案外人杨学斌签订工程施工协议均系无效合同,其应对原告代付的工程款与被告***共同承担连带清偿关系。遂判决:一、被告***在本判决生效后十日内支付原告160万元及占用工程款期间利息(利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月27日计算至被告给付全部款项之日止);二、被告李红安对上述款项承担连带责任;三、驳回原告永恒天基公司其他诉讼请求。案件受理费19200元，由被告***、李红安负担。

本院二审期间，原审被告李红安提交的两份证据授权委托书、个人合伙协议书，一审时已提交，不属于新证据，本院不予审查。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，永恒天基公司因另案执行法院生效判决履行还款义务160万元属实，本案的争议焦点是永恒天基公司支付了160万元后是否应当向***、李红安追偿。

***与永恒天基公司签订《联营施工合同书》，明确约定***负责工程运行中的一切债权、债务,并承担由此造成的法律、经济责任，而***收到永恒天基公司支付的工程款后，交付给李红安，但李红安未及时支付给实际施工人杨学斌，引起另案诉讼，永恒天基公司按照另案生效判决履行还款义务160万元，自然享有向***、李红安追偿的权利。若否认永恒天基公司的追偿权，将会导致***、李红安因其存有过错而获利的情形发生，违背民法的公平原则。故，***应当向永恒天基公司退还工程款160万元并支付占用工程款期间的利息，李红安负连带责任。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19200元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐晓勇

审判员　　颜　森

审判员　　郭林山

二〇二〇年七月二十三日

法官助理李仕元

书记员杨涵西

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口