***、义乌市顺华市政工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙07民终7161号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年1月21日出生，汉族，住安徽省蒙城县。

委托诉讼代理人：周闪电，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：义乌市顺华市政工程有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道丹桂苑33幢5单元3楼。统一社会信用代码：91330782563333466W。

法定代表人：贾献良，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈超，浙江绣湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金康，浙江绣湖律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人义乌市顺华市政工程有限公司（以下简称顺华公司）合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初23436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因疫情影响，本案扣除相应审限。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判支持***的诉讼请求。事实与理由：原判认定事实有误，适用法律不当。理由如下1、冯某系顺华公司的工作人员，其以顺华公司名义出具欠条的行为属职务行为，依法应由顺华公司承担责任。庭审中，顺华公司明确表示对录音材料的真实性无异议。录音材料里有“卢：就是说冯某做的宗宅的还没下来吗？”“顺华公司的法定代表人贾献良：没有，哪里有下来啊，还有一些没拉完，这个人一点都搞不来的。”的内容，结合庭审中顺华公司承认宗宅工地最先是叫***来拉土方的事实，可以反映出冯某系宗宅工地的顺华公司工作人员的结论。***提供的义乌市市政设施及绿化临时占用、挖掘许可申请表盖有顺华公司的公章，上面写明的经办人是冯某，虽然该申请表是经发大道的工地，但可以证明冯某系顺华公司的工作人员。顺华公司提供的（2018）浙0782民初14538号民事判决书可以证明冯某系其宗宅工地的工作人员，根据其一审庭审中自认，其在宗宅工地先后叫***、齐西瑞、俞淼拉过土方，其中齐西瑞拉土方的工程款欠条是冯某以个人名义出具的，顺华公司给予担保，但该案是缺席判决，冯某和顺华公司均未出庭抗辩，法院根据现有证据进行判决。实际上，顺华公司是宗宅工地的施工单位，齐西瑞是顺华公司叫来拉土方的，付款主体当然应当是顺华公司，冯某对齐西瑞在宗宅工地的工程款进行结算，说明其系宗宅工地的工作人员，至于其以个人名义出具，顺华公司提供担保，还是直接以顺华公司名义进行结算，只是方式不同而已。其实，齐西瑞也是直接向顺华公司催要工程款的。金华市中级人民法院作出的（2019）浙07民申63号民事裁定书在“本院认为”一段中明确认定“根据现有证据，顺华公司系涉案工程的施工单位，其在再审审查过程中明确冯某系由与顺华公司有合作关系的楼文斌指派负责工地事宜”，按顺华公司在一审中陈述，楼文斌系宗宅工地的内部承包人，由此可以推断冯某系顺华公司在宗宅工地的工作人员。上述事实和理由足以认定冯某系顺华公司在宗宅工地的工作人员。2、原判认为即使冯某系顺华公司的员工，其出具欠条应得到顺华公司的授权和追认才有效，没有法律依据。关于冯某作为顺华公司的工作人员，是否有权利代表顺华公司出具欠条的问题。出具欠条与在结账单上签字确认效力一样，都是结算的一种方式，冯某作为顺华公司的工作人员完全有权利作出和行使。根据本案的具体情况，拉土方是一车一车拉的，每拉一车，顺华公司在工地上的工作人员就给司机一张小票，作为结算依据，这个人就是冯某，故其代表单位进行结算符合法律规定和行业规定，并非只有单位法定代表人和项目经理出具才有效。就如其他买卖合同中由仓管员签字即可确认单位所欠货款金额道理一样。同时，冯某作为顺华公司的员工以单位名义出具欠条，本身系履行职务行为，其法律后果依法应由单位承担，不存在单位追认和认可的问题，也不以单位追认和认可作为前提。3、原判以宗宅工地的合同价只有26万元左右为由，认为***主张工程款的金额过高，不合情理不妥。实际上，***施工范围存在大大超合同范围的情形。顺华公司提供的浙江建安工程管理有限公司出具的关于宗宅工地工程结算的审核报告明确，该工程的实际开工日期为2017年9月25日，竣工日期2017年10月15日，按期完成，工期无奖罚。***提供的结算凭据写明其于2017年12月18日完工，且在***不拉后，顺华公司于2018年4月叫齐西瑞拉了19万元多的土方（4、5天时间），于2018年9月叫俞淼拉了7.8万元的土方。可以看出，***在2017年10月15日至2017年12月18日拉的土方和齐西瑞、俞森在后来拉的土方都是合同范围外的工程量。据此，***已作了合理说明。4、经发大道、塘下店和黄山五村三个工程由***施工过及由冯某实际负责的事实在录音材料内容中有明确反映。5、本案中顺华公司也承认***在案涉工地上施工过，并已支付了75000元款项。在协商和调解过程中，顺华公司也愿意支付一定金额款项，仅仅是因为与***的要求有差距才达不成一致意见，原判在***有充分证据的情况下，仍驳回诉请，实属不当。且***的款项实际上是手下10多辆车组成的，该款项相当于10多位农民工的报酬。综上，请求查明案件事实，作出公正判决。

顺华公司辩称，与原判认定的事实和理由一致。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令顺华公司支付***拉土方及材料款616520元，并赔偿利息损失（自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）。

一审法院认定：2017年9月12日，顺华公司与义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定义乌市廿三里街道塘下店村路面硬化工程由顺华公司承包施工，工程合同价款为312852元，合同工期为45日历天，承包人项目经理为骆健阳。2017年9月18日，顺华公司与义乌市人民政府江东街道办事处签订《建设工程施工合同》一份，约定义乌市经发大道（南山路-江东南路）两侧雨污分流工程由顺华公司承包施工，工程合同价款为392580.4元，合同工期为45日历天，承包人项目经理为姚健。2017年8月，受义乌市福田街道宗宅村民委员会委托，浙江有色测绘院出具了福田街道宗宅村宗泽纪念馆周边土石方测算报告书，该报告书载明计算面积5971.30平方米，挖方量3268.73立方米，填方量521.08立方米。同年8月28日，浙江诚远工程咨询有限公司接受义乌市福田街道宗宅股份经济合作社委托就义乌市福田街道宗宅村道路和宗泽纪念馆周边土石方工程清单招标控制价出具报告书，报告书载明：工程范围及主要内容为总面积15699.4平方米、总挖方10205.04立方米和总填方760.38立方米，弃土外运；工程清单招标控制价编制造价为289797元。同年9月15日，顺华公司以262632元的价格中标承建义乌市福田街道宗宅村道路和宗泽纪念馆周边土石方工程。同年9月21日，顺华公司与义乌市福田街道宗宅村民委员会、股份经济合作社签订《建设工程施工合同》一份，约定义乌市福田街道宗宅村道路和宗泽纪念馆周边土石方工程由顺华公司施工，合同价款为262632元，工期为20天，承包人项目经理为张志方。2018年10月，冯某以“义乌市顺华市政工程有限公司项目负责人”名义在同一天向***出具欠条四份，载明：欠***在宗宅拉土方款共计561520元，2017.12.18日；欠***在经发大道拉土方、材料款共计20000元，2017.10.15日；欠***在廿三里街道塘下店拉土方、材料款共计36000元，2017.10.28日；欠***在上溪镇黄山五村拉材料款共计64000元，2017.11.2日。上述款项合计681520元。2019年3月19日，受义乌市人民政府福田街道办事处委托，浙江建安工程管理有限公司就义乌市福田街道宗宅村道路和宗泽纪念馆周边土石方工程出具了结算审核报告书，审核结果为工程结算送审造价261690元、审核造价258266元。事后，顺华公司向***支付了75000元款项。诉讼过程中，依顺华公司申请，委托浙**杰工程咨询有限公司就义乌市福田街道宗宅村道路和宗泽纪念馆周边土石方工程中的工程量及工程造价进行鉴定，鉴定结论为：该工程总挖方10040.76立方米，总填方760.38立方米，土方外运9280.38立方米，工程造价为258266元。另查明，2018年8月17日，案外人齐西瑞向法院提起诉讼，要求顺华公司及冯某支付宗宅纪念馆周边工程挖机费及拉土运费计193160元。法院经审理认为齐西瑞为宗宅纪念馆周边土方开挖提供劳务，有冯某出具的欠条证实，冯某应按欠条履行支付义务；顺华公司为宗宅纪念馆周边土方开挖工程提供担保，应承担连带偿还责任。据此，作出（2018）浙0782民初14538号民事判决，判决冯某承担给付责任，顺华公司承担连带清偿责任。该判决生效后，经齐西瑞申请强制执行，该案已履行完毕。再查明，***于2018年10月与顺华公司的法定代表人贾献良通话中，贾献良承认顺华公司的宗宅工地、经发大道工地、塘下店工地和黄山五村工地都是冯某做的。

一审法院认为，本案的主要争议焦点是冯某出具的四份欠条对顺华公司是否具有约束力。首先，依照法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***主张冯某系案涉工程工地的项目负责人，系顺华公司的员工，其有权出具欠条。但***对于冯某系案涉工程工地的项目负责人及顺华公司员工这一事实并未举证证实。***提供的义乌市市政设施及绿化临时占用、挖掘许可申请表仅能证明冯某系顺华公司经发大道工地的联系人（被委托人），而顺华公司法定代表人贾献良在与***的通话录音中也仅说宗宅工地、经发大道工地、塘下店工地和黄山五村工地都是冯某做的，但这个“冯某做的”是冯某承包过来自己做的，还是他人让冯某做的也未说清楚，仅凭该录音尚不足以证明冯某系顺华公司员工的事实。故，***基于冯某系顺华公司员工进而要求顺华公司就冯某出具的欠条承担偿付责任依据不足，***的主张不能成立，不予支持。其次，退一步讲，即使冯某系顺华公司员工，***也应进一步举证冯某有权出具欠条或者冯某出具欠条系得到顺华公司的授权，因为只有“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为”，才对法人或者非法人组织发生效力。但***并未举证证明之，依法也应承担举证不能的法律后果。再次，冯某出具的欠条并未得到顺华公司的认可或追认。顺华公司虽向***支付了75000元款项，但这并不表明其对冯某出具欠条的认可或追认。第四，在同样的顺华公司案涉宗宅工程中，类似的已生效的（2018）浙0782民初14538号民事判决中，判决由出具欠条的冯某承担偿付责任。这表明已生效的裁判文书认定承担偿付责任的主体系出具欠条的冯某，而不是顺华公司承担偿付责任。第五，从情理上分析，案涉的宗宅工程土石方工程总价款为258266元，而冯某出具给***的欠条载明欠***宗宅拉土方款为561520元，显属不合情理。虽然，***称其实际施工范围已远远超过施工合同约定的范围，但***并未举证证明；且浙江建安工程管理有限公司就案涉宗宅工程在2019年3月19日出具的结算审核报告中也未提到增加施工范围之事。故，***的辩称不能成立，不予采信。综上所述，冯某出具的四份欠条对顺华公司没有约束力。***的诉请依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费4983元（已减半），由***负担。

本院二审期间，***提供民事裁定书一份，用以证明冯某系楼文斌指派到宗宅工地负责工地事宜的工作人员。顺华公司质证认为，真实性无异议，关联性和证明目的有异议，根据该裁定书可以看出冯某是由楼文斌指派，与顺华公司没有直接的劳动合同关系，所以冯某签订的涉案四份欠条未经顺华公司追认，对顺华公司没有追溯力。本院认为，该裁定书与本案缺乏关联性，本院不予认定。

二审中，***申请证人冯某、裴某出庭作证。***质证认为，冯某证言可以证明他是顺华公司负责计票的工作人员，出具欠条行为属于顺华公司的职务行为，应该由顺华公司承担责任；裴某证言可以证明***在宗宅工地工作时间以及工作量是很大的。顺华公司质证认为，冯某证言与***一审陈述有矛盾，***一审明确四份借条系同日书写，冯某说不是同一天写的。冯某说从2016年开始持续到2018年上半年，为顺华工作没有领取一分钱，认为冯某是顺华员工显然不合常理。冯某陈述，***不干了，让齐西瑞干，表明***没有完成全部拉土任务，欠条所载金额大大超出工程审计价格，不符合常理。冯某陈述在不知道***在哪几个工程上拉过土方的情况下却出具了塘下店、黄山、经发大道三个工地的欠条，可以认定三份欠条认定的金额真实性有极大问题。冯某陈述顺华公司欠其二三十万元款项，庭前代理人与顺华公司沟通，顺华公司明确不欠冯某一分钱。综上，冯某的证言真实性有问题，证人证言对顺华公司没有约束力，不能达到其证明目的。对裴某证言，裴某明确是冯某叫他去工地作业，其和顺华公司没有任何关系，裴某明确其案件已经由法院判决冯某承担责任，顺华公司没有支付责任。综上，裴某的证言对顺华公司没有约束力，无法达到其举证目的。本院认为，证人证言不能证明冯某是顺华公司员工的事实，本院不予认定。

顺华公司未提供新证据。

经审理，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为顺华公司是否应承担支付案涉工程款责任问题。1、***主张顺华公司欠其工程款的主要证据为四份冯某签名的欠条，但均未加盖顺华公司的印章，亦未得到顺华公司的追认。冯某称欠条在顺华公司出具，且顺华公司法定代表人贾献良在场，但对顺华公司未加盖公章却不能作出合理解释；其称欠条是根据相应的小票予以结算，亦不能提供形成欠条的原始凭证。2、其中一份欠条载明宗宅拉土方款561520元，与宗宅工程中标价262632元及审计价258266元均相差甚大，***称其施工范围超过合同约定的范围，但未提供证据证明，与本院核实的情况也不相符，故其主张宗宅工程款561520元没有事实依据。***要求对宗宅工程价款进行重新鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。3、冯某称其是为顺华公司宗宅土石方工程记账的，但并无证据证明，且其陈述一直未收取报酬等情况亦不符合常理。同时，冯某自认经发大道、塘下店、黄山五村等工程由其实际施工，系向顺华公司承包，但工程款至今未与顺华公司结清，且本案已付宗宅土石方工程款75000元，也是其向顺华公司法定代表人贾献良领取后支付给***，并向贾献良出具了借条，说明顺华公司与冯某工程承包、冯某与***工程施工是两个不同的法律关系。故冯某以自己的名义向***出具的欠条，即使款项金额属实，根据合同相对性原理，相应的法律后果应由冯某自行承担。至于冯某与顺华公司的工程款问题，当事人可另行处理。综合以上分析，冯某代表顺华公司出具案涉欠条的证据并不充分，工程欠款的金额亦与查明事实不符，原审据此驳回***要求顺华公司承担付款责任诉请并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9966元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　楼　俊

审 判 员　　陈旻尔

审 判 员　　郑青蓝

二〇二〇年六月十二日

代书记员　　洪　倩

代书记员　　周璟学