浙江**建设工程有限公司、***中介合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省衢州市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙08民终811号 上诉人（原审被告）：***，男，1963年7月22日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：***，浙江浣纱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江**建设工程有限公司，住所地浙江省衢州市花园东大道165号1101室。 法定代表人：王逢垚，执行董事。 上诉人***因与浙江**建设工程有限公司（以下简称**建设公司）中介合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2022）浙0802民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**建设公司的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1．一审法院认定中介报酬为**建设公司实际施工工程量的10％错误。**建设公司（甲方）和***（乙方）签订的《工程施工合作协议》第四条约定，乙方的收益款按总包合同预算价总额的10％为计算依据费率向甲方结算，乙方最终向甲方的收益款结算总额以工程的结算审计总额数为基数。即***的居间报酬是按总工程量，而非以**建设公司实际施工工程量进行计算。***并非施工合同的主体，非因***原因导致合同解除的，**建设公司仍需按合同约定以总工程量计算居间报酬。2．即使按照**建设公司实际施工量计算居间报酬，一审法院未认定**建设公司与发包方的《工程承包协议》系因哪方原因导致解除，属于认定基本事实不清，一审法院以***未提供实际损失的证据为由，判决***返还680108元，属于适用法律错误。 **建设公司辩称，《工程施工合作协议》约定收益款支付时间、比例和计算方式，以及***负责案涉项目全过程的关系沟通协调。但***未起到沟通协调作用，导致**建设公司被迫与发包方达成《付款协议》，终止《工程承包协议》。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **建设公司向一审法院起诉请求：***返还多收的报酬680108元，并承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年1月1日，在***的介绍帮助下，**建设公司与蕲春亨峰置业有限公司（以下简称亨峰置业公司）签订《工程承包协议》一份，约定由**建设公司承接亨峰置业公司华中国际时尚城A、B区景观、雨污水网管、道路硬化及铺装等工程，总价款为1300万元。2020年6月15日，**建设公司考虑到发包方实际工程量和资金到位情况，与***补签《工程施工合作协议》一份，约定：***负责案涉项目的全过程外围关系沟通协调、并确保所有工程款的分批次进账结算；***的收益总额为工程结算审计总额的10％；**建设公司向***预付合计800000元收益款，并约定其它权利义务。期间，**建设公司分别于2020年5月28日、6月16日向***预付800000元收益款。2020年10月，**建设公司进场施工。2021年11月22日，**建设公司与亨峰置业公司签订《付款协议》，解除双方之间的《工程承包协议》并对已完成部分工程的付款事宜进行约定，后将已完成的工程委托湖北胜合工程造价咨询有限公司进行审计结算，审计结论为1198921.06元。 一审法院认为，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。***促成**建设公司从发包方处承接项目工程，并后续跟进外围关系的协调和工程款的支付，理应获得相应的报酬。双方合同对报酬计算作了明确约定，为结算审计工程款的10％，现**建设公司虽与发包方解除合同，但就已完成工程量部分的工程款也应当以10％的标准向***计付报酬，数额应为119892元。但**建设公司已实际向***预付800000元，对于超出实际报酬的部分，有权要求***予以返还。关于***抗辩系**建设公司违约造成施工合同不能继续履行，导致***报酬损失的主张，***并未能提供证据证明系**建设公司的原因导致合同解除，且即使存在该情形，***也是能按照违约条款主张权利而不是直接按照800000元计收报酬，在庭审中经释明后，***也不同意按违约主张权利，同时也没有提供实际损失的证据，故对***的抗辩，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条的规定，判决：***于判决生效之日起十五日向**建设公司返还报酬680108元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10602元，减半收取5301元，由***负担，限于判决生效之日起七日内缴纳，逾期强制执行。 二审中，双方通过人民法院在线服务浙江平台向本院提交了证据：***提交亨峰置业公司于2021年9月8日出具的《函》、微信聊天记录各一页，拟证明发包***置业公司曾因**建设公司迟迟未进场施工发函催告。**建设公司质证认为，《函》只是发包方要求**建设公司尽快进场施工，不能达到***的证明目的；实际情况为亨峰置业公司未及时拆除工地工棚等设施，以及未及时完成地下室防渗等前置工程才导致**建设公司不能及时施工，且**建设公司在发包方发函后三日内已与其取得联系，后继续施工，并未违约。**建设公司提交微信聊天记录截图六份，拟证明在收到发包方发函后，经沟通，**建设公司继续施工。***质证认为，对真实性无异议，但无法达到**建设公司的证明目的，**建设公司多次延误施工，2021年9月8日经亨峰置业公司发函催告后，**建设公司虽然进行了施工，随后又停工并拒绝施工，经多方协调，**建设公司最终退场。 本院经审查认为，双方均认可对方提交的证据的真实性，本院予以确认。双方提交的证据能证明，发包***置业公司曾于2021年9月8日发函催促**建设公司进场施工，此后，**建设公司继续施工。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，**建设公司（甲方）和***（乙方）签订的《工程施工合作协议》，约定“一、乙方要以甲方公司名义作为本项目总包合同的承包方，负责与发包方签订本项目工程施工的承包合同，及确保工程实施的预算造价总额不低于1800万元……三、乙方负责针对本项目的全过程的外围关系沟通协调，并负责确保所有工程款的分批次的进账结算。四、……乙方的收益款按总包合同预算价总额的10％为计算依据费率向甲方计算，乙方最终向甲方的收益款结算总额以工程的结算审计总额数为基数……”。 本院认为，在**建设公司承包案涉项目工程过程中，***确为其提供了相应服务并创设了相关条件促成其承包案涉项目工程的目的得以实现，并跟进后续外围关系的协调，**建设公司在此过程中预付800000元作为报酬，后因**建设公司与发包方协议解除承包合同，未能完成全部工程，经审计，已完成部分价款为1198921.06元，双方争议焦点在于***是否应返还部分报酬。本院认为，***作为中介人，实际上仅完成了《工程施工合作协议》约定的部分事项，其余事项因案涉项目工程承包合同的解除而未实际履行，***只能要求按照实际完成工程量价款的10％支付报酬，该报酬计算方式亦符合双方合同约定，故超出部分应返还**建设公司。至于***主张，承包合同的解除是因**建设公司违约行为所致，进而导致其在《工程施工合作协议》项下预期中介报酬受损，**建设公司应向其承担违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，未提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的不利后果。本案中，因***提供的证据不足以证明其事实主张，且其一审中亦不同意按违约主张权利，故一审法院对此不予采信，并无不当。 综上，***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10602元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员揭其勇 二〇二二年八月十七日 法官助理*** 书记员***