浙江创意声光电科技有限公司、抚顺市顺城区高尔山风景区管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽04民终1999号

上诉人（原审原告）：浙江创意声光电科技有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区丰潭路**天行国际中心**楼****。

法定代表人：穆建江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶丰铭，浙江五联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：抚顺市顺城区高尔山风景区管理委员会，住所地抚顺，住所地抚顺市顺城区高山路**>

法定代表人：耿扬，该委员会主任。

委托诉讼代理人：吕波，该委员会工作人员。

委托诉讼代理人：张**，辽宁泽隆律师事务所律师。

上诉人浙江创意声光电科技有限公司（以下简称创意公司）因与被上诉人抚顺市顺城区高尔山风景区管理委员会（以下简称高尔山管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院(2019)辽0411民初1301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

浙江创意声光电科技有限公司上诉请求：1、判令撤销原审判决，依法发回原审人民法院重审或查清事实后改判支持上诉人的全部诉请。2、一、二审诉讼费用由被上诉人诉人承担。上诉理由：一、上诉人认为，一审判决认定事实错误。1、原审庭审时，原审法院遗漏重要证据，致使相关重要事实认定存在错误。原审中，被上诉人曾向原审法院提交过一份证据，是由抚顺市政府投资评审中心出具的《工程量清单》。该份证据系依据双方签订的案涉施工合同第5条合同价款第2款约定的，“工程以实际竣工资料为准，按照实际完成工程量结算，以最终经抚顺市政府投资评审中心审定价格为最终结算依据”所作出的结算价。因为该份证据并不是在招标前出具的，而是在上诉人施工完成后由上诉人依据竣工报审材料基础上完成的，理应按最终结算价确认。而该《工程量清单》所确认的工程总值为9,806,041.93元，即最终双方确认的结算价，在原审中应当作为争议双方已确定的工程量价款。但原审庭审时，原审法院却遗漏了该份被上诉人主动提供的对其不利的证据。依据《最髙人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释【2019】19号（以下简称：“证据规定”）第三条之规定，“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于已不利的事实，或者对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”该份证据理应经原审法院作为重要证据，予以当庭质证，并作为本案审理的重要证据之一。但原审法院却遗漏了此份如此重要的证据，这才导致事实认定出现错误，理应在二审中予以纠正。2、鉴定报告中对于利润部分鉴定存在有误，原审法院仅片面听取鉴定机构错误的观点，未能结合整个工程施工难度，综合分析工程成本，保障上诉人作为实际施工人的基本生存权。整个鉴定报告中实量实测部分为6,553,343.86元，但事实上采用建筑工程定额标准取费的部分2,113,593.53元，仅占总鉴定金额的32.25%，而因上诉人所提供的特殊类灯光灯具材料的部分4,439,751.33元，占总鉴定金额的67.75%，而该部分却并不在建筑工程常规定额材料取费依据中。鉴定机构质证时称：只能依据上诉人提供的原始采购单价作为计价依据，并没有计入合理的利润部分。经原审法庭询问鉴定人，鉴定人的回复整个工程利润仅有42,397.32元，占上诉人供材部分的0.95%，可怜的1个点的利润都不到。鉴定人回复不计算利润的依据是该部分为上诉人作为施工人的代买行为，不应计算利润，这一说法是不能成立的。上诉人对该部分主材的采买、运输、质保均需要投入大量的人力、物力予以保障项目施工及后续的质保等环节工续，这些都是成本，但鉴定人却某忽略，这样的鉴定意见对上诉人而言，这是极其不合理、公平的，上诉人对此是不予认可的。建筑工程定额依据住建部的定额管理标准，是在正常施工条件下，完成单位合格产品所必须消耗的劳动力、材料、机械台班的数量标准，是对普通常规类大众产品的指导价。但本案涉及的大量特殊类产品，均无法直接从定额标准中找到相应的取费依据。退一万步讲，即便是建筑工程定额中也是包括了一定比例的利润，通常利润率在10%-30%不等。上诉人作为营利性企业，从遥远的南方跑到东北来，为东北的城市建设提供优质服务的同时，却无法得到最基本的生存保障，区区4万余元的利润，根本是对上诉人合法权益的严重侵害。上诉人对此极为不满，上诉人主张在非定额取费标准的基础上，给予上诉人10%-30%之间合理的利润，结合此部分利润其实也是为了填补上诉人在定额中超出部分的人工额外补贴，而这些全是上诉人的超额成本，完全是合理的诉求。3、鉴定报告中未计入施工图纸设计费成本支出，原审法院认定是错误的。本案施工项目为髙尔山远程智能夜景景观灯光、音响工程，而该工程的整个施工图纸的设计费，是由上诉人委托第三方专业设计单位提供的设计图纸，并支付了34.6万元的设计费用。这也是上诉人作为实际施工人实实在在的一项支出。上诉人与被上诉人所签订的工程施工协议，虽然施工协议中并未写明该施工图纸设计费的依据，但施工设计图纸作为案涉工程施工的必要资料之一，这是完全必不可缺的资料，没有施工图纸，上诉人是根本不可能完成施工作业的。假如被上诉人提供的施工设计图纸，理应由被上诉人举证提供其向第三方委托设计的依据和支出。但本案被上诉人并没有向原审法庭举证证明该施工图纸设计已经委托了其他第三方提供专业设计的依据。而该图纸设计系上诉人提供了相应的依据，证明了上诉人为此己经实际支出且发生，理应属于施工合同中己包含的项目，应当认定上诉人已经履行了施工合同中包含施工设计图纸的合理支出成本。因此，鉴定人没有将此图纸设计费计入鉴定报告，属于鉴定遗漏部分，应予以调整。二、上诉人认为，原审法院程序错误。第一、遗漏重要证据，未在庭审时出示要求争议双方对此进行质证；第二、要求上诉人重新工程量司法鉴定。原审法院在收到被上诉人提交的证据《工程量清单》时，就己经明确了解争议双方的工程量结算价为9,806,041.93元。但原审法院却遗漏了如此重要的证据进行庭审质证，错误的要求上诉人重新提起工程量司法鉴定程序。原审法院这一做法违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第12条的规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，属于程序违法。综上所述，上诉人认为原审法院在认定事实上存在错误及程序违法，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

抚顺市顺城区高尔山风景区管理委员会辩称，根据双方签订的工程意向书显示，合同最终按完成工作量结算，以最终经抚顺市政府投资评审中心审定的价格未最终结算依据。在本案中完成工程量未经抚顺市评审中心最终结算。在庭审过程中，双方针对工程量产生争议，在此情况下，本案上诉人申请法院对工程量进行鉴定，应以鉴定结论为准。一审法院适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。

浙江创意声光电科技有限公司向一审法院起诉请求：原被告于2011年11月10日签订《高尔山远程智能夜景景观灯、音响工程》项目施工合同。由原告承接该工程管线施工、灯具安装、音响系统安装调试施工作业，项目合同总价为11,871,428元，原告依约对项目进行全面施工、调试工作，并交付给被告进行验收，被告验收合格后于2011年12月30日晚成功举办了“印象高尔山”大型音乐灯光秀表演，高尔山景观亮化暨顺城区庆新年迎春系列活动启动仪式等。依据施工合同，被告期间仅向原告支付6,561,428.40元，至今仍尚欠原告5,309,999.6元未结算。原告期间多次向被告催讨，被告均已各种理由推脱。该项目工程已经被告验收合格投入使用，质保期2年内未提出任何异议，被告未按项目施工合同约定向原告支付相应工程款，对原告支付相应工程款项，已构成违约，特向法院起诉，望判如所请。

一审法院认定事实：2011年11月10日，原、被告签订《高尔山远程智能夜景景观灯光、音响工程》合同，双方约定发包方即被告高尔山管委会，承包方即原告创意公司，承包范围：高尔山远程智能夜景景观灯光、音响工程管线施工、灯具安装、音响系统安装调试。合同工期为50日，2011年11月10日至12月23日，12月23日至12月29日完成全部调试工作；合同价款：采用包工包料方式，工程以实际竣工资料为准，按照实际完成工程量结算，以最终经抚顺市政府投资评审中心审定价格为最终结算依据。工程造价执行同期辽宁省相关工程定额，工程取费按相关工程二类取费，(材料价格参考同期抚顺市造价信息、辽宁省造价信息正刊顺序，同时按品种、规格顺序计算)。合同预算总价款11,871,428元，工程预付款在合同签订生效支付合同价款的30%；工程竣工验收合格，经审计完成后，承包人须向发包人提供正式发票，同时工程量累计完成合同金额的90%后，发包人支付至合同价款的80%；工程竣工结算审核完毕并经各方确认后七天内支付至审定造价的90%，余10%作为质量保证金，质保期为两年并已竣工验收合格并交付使用之日起计算，质保期满后七日内扣除质保期内相关费用后一次性无息返还等内容。原告按约定入场施工，并如期完成施工并交付被告使用，被告高尔山管委会于2011年12月1日支付原告工程款3561428.4元，2012年1月13日支付工程款300万元。在审理过程中，原告申请对案涉工程造价进行鉴定，经抚顺市中级人民法院委托辽宁祥丰工程造价咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定，2020年5月29日，该鉴定机构作出辽祥丰价鉴字[2020]第023号高尔山远程智能夜景景观、灯光秀及音响工程造价鉴定报告。经鉴定，案涉工程实量实测部分造价为6,553,343.86元，争议部分造价312,755.22元，合计6,866,099.08元。同时该报告对鉴定结论进行说明，其中争议部分：因项目交付使用距今时间较长，竣工后高尔山寺庙进行了改扩建，对施工已完成的项目进行拆除，如灯光照明、线路等内容，求签处、大雄宝殿、祖师殿、观音阁、偏房、海不扬波庭全部或部分灭失及院区环境部分丢失(主要有灯光、灯具和电线电缆)，上述内容在竣工原图中均有布置，(施工单位有拍的照片)，实测实量部分未包括此部分内容，这部分内容造价单独编制。鉴定报告另载明，施工方提出要求，所有发票中的材料、设备价格应增加30%利润，鉴定机构未予采纳。施工方索要施工图设计费，因双方协议中未对施工设计费进行约定，本鉴定未包括该费用。鉴定费32万元，由原告方预付。另查，在法庭调查终结前，原告将诉讼请求变更为工程造价报告结论支付工程款(扣除已支付部分)、主材利润、设计费、规费、重点文物保护费、人工费等共计2,319,923元。

一审法院认为：案涉项目属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，且建设资金来源于抚顺市顺城区财政，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。因此，工程的建设施工应当经过招投标程序，原告公司承揽案涉项目并与被告高尔山管委会签订合同，因合同签订未经招投标程序，违反了法律、行政法规强制性规定而无效，但因本案案涉工程被告已经实际投入使用，故原告作为承包人请求支付工程款，应予支持。本案中，经有资质的造价鉴定部门对案涉工程造价作出鉴定报告，该报告共分两部分，一部分为实测实量部分，双方无争议；而对于因高尔山风景区后期陆续改造导致部分工程设备被拆除，鉴定部门根据施工蓝图对被告在鉴定现场勘察测量过程中不予认可的部分单独编制了鉴定报告，一审法院根据原告提供的案涉工程图片资料施工前后及与现状的对比，结合鉴定报告及鉴定人意见，认定争议部分的产生原因系因高尔山寺庙进行了改扩建导致对施工已完成的项目进行拆除，对案涉工程求签处、大雄宝殿、祖师殿、观音阁、偏房、海不扬波庭全部或部分灭失及院区环境部分丢失，其过错不在原告方，一审法院对鉴定结论中争议部分予以采信，被告应当给付该争议部分工程款。关于被告主张采购主材利润、设计费、规费、重点文物保护费、人工费一节，因双方在协议中未对主材利润、重点文物保护费等费用进行特别约定或另行签订补充协议，结合鉴定人意见，在案涉工程造价鉴定中已对工程利润、人工费、和研发费、规费等予以考虑，其中包括灯光秀设计研发软件及制作、编排脚本等内容，其费用按照施工范围提出的最低价格计入根据规定计算在工程总造价中；另鉴定报告中对规费取费标准，鉴定部门根据《2009年辽宁省建设工程结算有关问题的解释》对没有取得规费计取标准的，执行综合系数，按人工费加机械费1.8%计取规费，原告主张按照22.56%计取规费，并未提供合法有效的依据，故对原告主张鉴定报告以外的费用，一审法院均不予支持。关于被告对造价鉴定报告中采纳的发票系在工程施工前后，并非产生于施工期间，故对其真实性均不予认可一节，经鉴定机构鉴定人员说明，票据系原告方提供，造价鉴定过程中鉴定人在无法取得案涉工程设备市场定价且无法询价的情况下，仅参考原告采购单价，再根据相差年份兼顾相似设备市场价格波动情况，予以酌情增加或减少，该做法不违反鉴定程序的一般规则，被告亦未提交相关证据证明鉴定机构其采纳案涉工程设备采购价格标准明显超过工程期间的一般市场报价，故对被告的抗辩，一审法院无法采信。关于原告主张利息一节，现原告主张自起诉之日2019年2月27日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期支付工程款违约金，不违反法律规定，一审法院予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)公布贷款市场报价利率(LPR)，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于诉讼费计收问题，因原告在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额，根据《诉讼费缴纳办法》规定，按照减少后的诉讼请求数额计算退还，即标的2,319,923元，应当收取诉讼费25,360元，原告预交超过部分予以退还。判决：一、双方签订的《高尔山远程智能夜景景观灯光、音响工程》合同无效；二、被告抚顺市顺城区高尔山风景区管理委员会于本判决生效之日起十日内支付原告浙江创意声光电科技有限公司工程款304,670.68元及利息，利息以304,670.68元为基数，自2019年2月27日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至被告实际给付之日止，按照中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)公布贷款市场报价利率(LPR)计算；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费诉讼费25,360，鉴定费320,000元，由被告抚顺市顺城区高尔山风景区管理委员会负担325,870元，原告浙江创意声光电科技有限公司负担19,490元；原告预交案件受理费48,970元，退还原告浙江创意声光电科技有限公司23,610元。

二审审理中，本院依上诉人申请为上诉人向抚顺市政府投资评审中心开具《律师调查令》，调查收集证据为“高尔山远程智能夜景景观、灯光秀及音响工程工程量清单”，律师调查令回执内容为：不能提供调查令所列证明材料，原因是：因为当时出具的清单建设单位没有最终确认，所以未存档。其余二审查明事实与一审相同。

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。因双方对工程造价发生分歧，上诉人向一审法院提出申请鉴定并申请鉴定人员出庭，此后将鉴定报告作为证据主张工程款，同时在鉴定结论外另行提出设计费、采购主材利润、重点文物保护费等费用的主张但因没有证据没能得到法院支持。

现上诉人上诉又主张应按双方合同约定的抚顺市政府投资评审中心审定价格为最终结算依据，其以一审中被上诉提交法院的一份名为《工程量清单》的复印件作为证据，认为该《工程量清单》即为抚顺市政府投资评审中心审定价格。首先，该《工程量清单》没有任何单位、任何人员盖章、签字，没有出具日期；其次，被上诉人作为该《工程量清单》提交者，其主张清单所列内容系上诉人所报，在评审中心评审时发现上诉人并没有提供正常的验收报告，故评审中心没有评审结果，被上诉人亦是证明此主张向一审法院提交的该清单；最后，律师调查令回执已经说明清单未存档。故上诉人不能证明该《工程量清单》系评审中心的审定价格，不能作为双方结算依据。

上诉人认为鉴定报告利润部分有误，一审期间鉴定人员已经出庭做了说明，上诉人没有证据证明自己的主张，其要求重新鉴定的申请，本院不予支持。

综上所述，浙江创意声光电科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22,922元，浙江创意声光电科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张明明

审 判 员　王　爽

审 判 员　刘晓菲

二〇二〇年十二月二十一日

法官助理王莎莎

代书记员　王萌萌