湖北腾龙纵横旅游投资开发有限公司、湖北桐盛建设工程有限公司建设工程合同纠纷执行异议执行裁定书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2022）鄂28执异16号 异议人（被执行人）：湖北腾龙纵横旅游投资开发有限公司，住所地：湖北省利川市都亭办事处体育路48号，统一社会信用代码：9142280255390670XF。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，湖北新理念律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖北新理念律师事务所律师。 申请执行人：湖北桐盛建设工程有限公司，住所地：湖北省潜江市泰丰办事处潜阳东路26号。统一社会信用代码：914290051836744887。 法定代表人：**，该公司董事长。 在本院执行申请执行人湖北桐盛建设工程有限公司（简称桐盛公司）与被执行人湖北腾龙纵横旅游投资开发有限公司（简称腾龙旅投公司）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人腾龙旅投公司对本院作出（2019）鄂28执205号、（2019）鄂28执205号之二执行裁定的执行行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 腾龙旅投公司称，其与桐盛公司工程款结算纠纷一案，***法院作出的（2018）鄂28民初121号《民事调解书》约定：腾龙旅投公司向桐盛公司预支工程款110000000.00元，其中于2019年8月25日前支付工程款85000000.00元，余款25000000.00元在双方确认无误的审计报告出具后15天内支付，腾龙旅投公司应支付给桐盛公司的工程款以最终的审计报告为准，据实支付。多退少补。另外，在出具《民事调解书》之前腾龙旅投公司已向桐盛公司支付工程款8200余万元。出具调解书后，双方于2019年7月24日签订了《工程款抵付协议》，现腾龙旅投公司已按照双方的工程款抵付协议又将上述民事调解书约定的义务基本履行完毕，如果还有尚未结清部分，也应该由双方进行最终结算后，才能执行剩余工程款。本案执行过程中，因双方始终无法向法院提交双方确认无误的最终结算审计报告，加上的民事调解书出具后双方的履行情况没有进行兑账汇总，导致无法确定最终执行金额。目前法院直接以110000000.00为执行标的额对腾龙旅投公司进行执行，明显错误，为了避免因执行错误导致执行回转，申请立即中止执行（中止拍卖程序）。待双方办理最终结算后，若有剩余款项未支付，法院再恢复执行。为了避免损失扩大，同时申请解除对腾龙旅投公司的财产保全措施。请求：中止执行***法院（2019）鄂28执205号、（2019）鄂28执205号之二执行裁定书（中止拍卖程序），并解除（2018）鄂28民初7号民事裁定书对腾龙旅投公司的财产保全措施。 本院查明，2018年9月29日，本院作出（2018）鄂28财保7号诉前财产保全《民事裁定书》，裁定查封被申请人银行存款100000000元或其他等值财产。10月11日，本院作出（2018）鄂28执保16号《查封房屋及车位通知书》，对腾龙旅投公司开发的腾龙金港的房产等财产予以查封。 2019年7月24日，本院作出（2018）鄂28民初121号《民事调解书》，确认当事人达成的如下调解协议：一、扣除被告湖北腾龙纵横旅游投资开发有限公司于2019年7月24日前已向原告湖北桐盛建设工程有限公司支付的工程款，被告湖北腾龙纵横旅游投资开发有限公司另向原告湖北桐盛建设工程有限公司预支付工程款计人民币110，000，000.00元，其中于2019年8月25日前支付工程款计人民币85，000，000.00元，余款25，000，000.00元在双方确认无误的审计报告出具后15天内支付；被告湖北腾龙纵横旅游投资开发有限公司应付给原告湖北桐盛建设工程有限公司总工程款以最终审计结算报告为准，据实支付，多退少补。二、被告湖北腾龙纵横旅游投资开发有限公司委托审计机构于本调解书生效之日起75日内对已完成工程量进行审计并出具审计结论。三、原告湖北桐盛建设工程有限公司在应结算工程款范围内对原告湖北桐盛建设工程有限公司已完成的工程享有建设工程价款优先受偿权。四、原告湖北桐盛建设工程有限公司就本案放弃其他诉讼请求。五、双方就本案再无其他争议。六、一审案件受理费423059元，减半收取211529.5元，由原告湖北桐盛建设工程有限公司承担150000元，被告湖北腾龙纵横旅游投资开发有限公司承担61529.5元。 2019年10月31日，桐盛公司向本院申请执行。2019年11月7日，本院立案执行，案号（2019）鄂28执205号。 2019年11月8日，本院向腾龙旅投发出（2019）鄂28号执205号执行通知书，责令其自通知书下达之日起十日内履行下列义务：一、向申请执行人支付工程款110，000，000.00元，其中于2019年8月25日前支付工程款计人民币85，000，000.00元，余款25，000，000.00元在双方确认无误的审计报告出具后15天内支付（应付总工程款以最终审计结算报告为准，据实支付，多退少补）；被执行人自民事调解书生效之日起75日内完成工程量审计并出具审计结论；申请执行人对已完成工程享有建设工程价款的优先受偿权；二、支付本案受理费61529.5元；三、本案执行费177462元。 2021年9月22日，本院作出（2019）鄂28执205号协助执行通知书，继续查***旅投公司腾龙金港的房产及商铺等财产。 2022年4月25日，本院作出（2019）鄂28执205号之二执行裁定书，裁定：拍卖被执行人湖北腾龙纵横旅游投资开发有限公司位于利川市××街道××村××***金港Ａ块的不动产。腾龙旅投公司不服，遂提起执行异议。 另查明，对本院立案执行（2018）鄂28民初121号《民事调解书》的协议内容，腾龙旅投公司曾向本院提起执行异议，要求终止本案执行，解除（2018）鄂28财保7号民事裁定对申请人湖北腾龙纵横旅游投资开发有限公司所有的车位及商铺的查封。2020年6月28日，本院作出（2020）鄂28执异13号执行裁定，驳回腾龙旅投公司的异议请求。腾龙旅投公司不服申请复议，2021年4月27日，湖北省高级人民法院作出（2020）***778号执行裁定，驳回腾龙旅投公司复议申请，维持本院（2020）鄂28执异13号执行裁定。 本院认为，腾龙旅投公司本次执行异议审查，综合本案执行卷宗所附的相关证据，审查重点包含三个方面：第一，是关于腾龙旅投公司请求解除（2018）鄂28民初7号民事裁定书对腾龙旅投公司的财产保全措施能否成立。审查认为，该项请求已经为本院发生法律效力的（2020）鄂28执异13号执行裁定驳回，并得到湖北省高级人民法院（2020）***778号执行裁定维持，因此，该异议请求本院不予支持。第二，是关于腾龙旅投公司的另一异议请求，即中止执行（2019）鄂28执205号、（2019）鄂28执205号之二执行裁定书（中止拍卖程序）有无事实及法律依据。审查认为，桐盛公司申请执行依据，是本院作出的（2018）鄂28民初121号民事调解书，调解协议第一条双方约定：“扣除被告湖北腾龙纵横旅游投资开发有限公司于2019年7月24日前已向原告湖北桐盛建设工程有限公司支付的工程款，被告湖北腾龙纵横旅游投资开发有限公司另向原告湖北桐盛建设工程有限公司预支付工程款计人民币110，000，000.00元，其中于2019年8月25日前支付工程款计人民币85，000，000.00元，余款25，000，000.00元在双方确认无误的审计报告出具后15天内支付；被告湖北腾龙纵横旅游投资开发有限公司应付给原告湖北桐盛建设工程有限公司总工程款以最终审计结算报告为准，据实支付，多退少补。”根据约定，腾龙旅投公司在先行支付工程款85，000，000.00元后，余款25，000，000.00元在双方确认无误的审计报告出具后15天内支付。该协议从文义解释角度出发，为附条件的支付条款，其成为具有确定执行力的前提是出具应付工程款的审计报告，而且需要经双方共同予以确认。但本案截止到本次异议审查程序，双方当事人均未提交双方认可的审计报告，因此，本案的执行标的款数额模糊，不能确定，这种情况应视为没有相应的执行依据，申请执行的条件并未成就。《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十一条（原四百六十三条）规定：“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的，应当明确具体履行的具体内容。”据此，本案目前并不具备司法解释规定的执行条件。第三，是本案的执行进程如何推进。（2018）鄂28民初121号民事调解书中调解协议第二条约定：“被告湖北腾龙纵横旅游投资开发有限公司委托审计机构于本调解书生效之日起75日内对已完成工程量进行审计并出具审计结论。”据此，委托审计机构对已完成工程量进行审计并出具审计结论为腾龙旅投公司的法律义务，其应该要求桐盛公司提交审计资料后及时进行审计，或请求人民法院委托选定审计机构予以审计，或通过诉讼程序解决双方的工程款纠纷。综上，本案目前不具备执行条件，腾龙旅游公司虽然请求中止执行，但本案应不予执行，当事人可待执行条件成就时另行申请执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项、《最高人民法法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第二十四条第一款第三项规定，裁定如下： 湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2019）鄂28执205号执行案件不予执行。 如不服本裁定，可以可以自本裁定书送达之日起十日内，向湖北省高级人民法院申请复议。 审判长　蔡　斌 审判员　*** 审判员　杨　芳 二〇二二年六月一日 书记员　张　宁