新乡市鑫隆房地产开发有限公司、河南新乡菱亚电力设备有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫07民再53号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新乡市鑫隆房地产开发有限公司。住所地新乡市开发区五一路中段。

法定代表人：杜英义，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吕秋香,河南师大方正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高志清，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：河南新乡菱亚电力设备有限公司。住所地新乡市西华大道13号。

法定代表人：朱海燕,该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭铮,该公司员工。

委托诉讼代理人：高勇建,河南裕达律师事务所律师。

再审申请人新乡市鑫隆房地产开发有限公司(以下简称鑫隆公司)因与被申请人河南新乡菱亚电力设备有限公司(以下简称菱亚公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民终5015号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年12月19日作出（2020）豫民申5604号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人鑫隆公司的委托诉讼代理人吕秋香、高志清，被申请人菱亚公司的法定代表人朱海燕及其委托诉讼代理人郭铮、高勇建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫隆公司申请再审称，请求：撤销原审民事判决；改判驳回菱亚公司的一审全部诉讼请求或者发回重审；本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：(一)生效判决认定基本事实错误。1、菱亚公司并未按照合同约定及承诺完成案涉项目的全部施工建设。生效判决认为该涉案工程于2015年11月16日由电力主管部门新乡供电公司对牧野花园小区受电工程进行竣工验收合格，就认定菱亚公司已经按照合同约定的内容完成了案涉工程的全部施工建设，但其实菱亚公司还需要完成最终供电方案的施工建设，上述日期只是电力部门对牧野花园小区过渡供电方案施工的验收。2、生效判决关于菱亚公司施工依据的设计合同认定错误。案涉施工合同签订于2013年9月4日，直到2015年7月15日菱亚公司才委托郑州德昌电力设计有限公司(以下简称德昌设计公司)设计图纸，如果菱亚公司按照设计的图纸进行施工是事实，明显违反了正常的施工流程。鑫隆公司提交的2013年6月27日，菱亚公司与郑州思创电力设计有限公司(前身是郑州问鼎电力设计有限公司)签订的《新乡“牧野花园”小区供配电工程设计合同》，该图纸载明的施工电缆为铜芯电缆，可信度更高，但二审法院未经核实就以该设计合同系复印件且不是实际施工所用图纸为由予以否认，直接认定菱亚公司是根据德昌设计公司的设计图纸进行施工的，认定事实错误。3、生效判决将地下人防工程按21253平方米、每平方米80元计算工程价款并判决由鑫隆公司承担，属于认定合同条款错误。(二)生效判决认定案件事实的主要证据未经质证，程序严重违法。《河南省人防工程质量监督登记表》记载的人防面积与增加的工程款计算之间有直接的关系、足以影响判决的结果，应当视为本案审理的主要证据。本案一审法院审理过程中，该登记表从第一次开庭审理到最后一次开庭审理期间从未出现过，鑫隆公司也从未对该登记表发表过任何质证意见，依法不能作为认定案件事实的依据。(三)生效判决适用法律错误。1、判决超出菱亚公司的诉讼请求，违反了民事诉讼法“不告不理”的基本原则。菱亚公司在一审法院诉讼期间提交的《拖欠工程款本金构成及利息清单》显示，其诉讼请求中内网部分，关于地上面积的主张仅包括幼儿园、消防及垃圾站，自始至终未主张要求过支付小学对应建筑面积的工程款费用。但一审法院判决却将包括小学在内的全部地上面积均计入应结算工程款的建筑面积中，将小学对应建筑面积的工程款一并要求鑫隆公司支付，明显超出了菱亚公司一审诉讼请求，二审法院判决也错误的予以维持。2、生效判决否定了承诺书的合同性质，违反了合同法自愿的基本原则。菱亚公司长期拖欠鑫隆公司大量工程款发票，后于2016年6月22日向鑫隆公司出具了《承诺》：“我单位承诺于2016年6月24日把上次所欠贵公司发票开齐，如果未开齐，下次不再拨款。”根据该承诺，菱亚公司自愿增加了鑫隆公司付款的前置条件，鑫隆公司接收后就表示同意菱亚公司的承诺，双方形成了变更原合同付款条件的意思表示，即当菱亚公司未依约提供发票时，鑫隆公司有权拒绝继续付款，产生的损失应当由菱亚公司自行承担。生效判决以支付工程价款的义务与开具发票的义务不具有对等关系为由，认定鑫隆公司在菱亚公司未提供发票的情况下无权拒付工程款，明显有违合同自由合同自愿的原则，属于适用法律错误。3、生效判决未对鑫隆公司与菱亚公司之间签订的《牧野花园供配电工程施工承包合同》承包方式予以认定，属于适用法律错误。根据双方签订的《牧野花园供配电工程施工承包合同》第七条的约定，双方以总造价包死合同的，法院不应当同意菱亚公司再对建设工程造价进行鉴定，更不应以鉴定结果作为认定案件事实的依据。另外，根据双方合同第十二条约定，菱亚公司有义务向鑫隆公司提供有关的技术资料和牧野区政府一并推进新变电站的建设，因此，菱亚公司对于后期变电站建设地点发生变化也是负有责任的，即使增加工程价款，也不应当全部由鑫隆公司承担，生效判决对该部分费用予以认定明显属于适用法律错误。

菱亚公司辩称，人防工程质量监督登记表来源合法，内容合法、权威。申请人以人防工程质量监督登记表未经过质证作为再审理由是不能成立的。

菱亚公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款17107800元及欠款利息；2、本案诉讼费（包括鉴定费、保全费）由被告承担。一审庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为要求被告支付原告拖欠工程款本金及利息共计19178242.99元。

鑫隆公司向一审法院提出反诉请求：1、菱亚公司赔偿因其违约提供电缆等施工材料、至今仍存在未完工程给鑫隆公司造成的损失共计11272374元；2、本案反诉费用由菱亚公司承担。

一审法院认定事实：2013年9月4日,菱亚公司与鑫隆公司之间签订一份《牧野花园供配电工程施工承包合同》,主要内容如下:发包单位:鑫隆公司(甲方),承包单位:菱亚公司(乙方)。一、工程名称:牧野花园供配电工程。二、工程地点:宏力大道与新二街交叉口东南角。三、工程内容:包括设计、设备制造、安装、施工,送电、高可靠费、占版费等内容。四、工程设计依据:本工程根据甲方提供建筑图纸,建筑面积为442065㎡,设计依据按照国家供配电系统设计规范,10KV及以下变电所设计规范,电力工程电缆设计规范。五、工程承包范围:1、设计范围:外网线路和内网线路电气部分。外网设计范围为从牧野法院后新建变电站出线到小区配电室的电缆进线部分。内网电气设计范围从小区配电室(包含配电室内电气设备)到小区的居民和公用商业的箱变至各楼一级箱(包括幼儿园、小学、地下车库)。2、施工范围:自牧野法院后新建变电站出线至商业、居民各楼一级箱的全部供配电工程。(人防工程、小学费用另计),除小区中心配电室(即物业楼内土建部分)由甲方施工建设外,其他与工程配套的变电室、箱变基础、电缆沟等七建均包含在施工范围之内。3、设备制造范围:……合计变压器安装总容量约为18000KVA(以设计图纸为准)。六、工程质量标准:合格(符合国家有关规范,并执行国家及省市电力管理部门具体规定)七、承包方式:包工包料、保质量、包工期,包施工安全、包送电,以甲乙双方确定的工程总造价一次性包死。八、工期:小区内部分,自甲方通知进场后60天内完成;小区外部分,从合同签订之日到牧野法院后变电站建成之日起,十五日内送电。九、工程总造价:按建筑面积80元/㎡计费,建筑面积为442065㎡,总造价为35365200元,最终以实际测算面积为准(非人防车库及楼房地下室不计算面积;小学、人防车库费用另计)。十、付款方法:合同签订后预付设计费100万元整,在材料到场前分批预付合同总价的30%,设备及材料到场后付合同总价的30%,达到竣工条件付至合同总价的80%,验收合格供电一周内付至合同总价的97%,剩余的3%质保金送电之日起一年内一次性付清。

此后,鑫隆公司向新乡供电公司提出用电申请,新乡供电公司2014年12月2日向鑫隆公司出具“预受理供电方案答复单”,该答复单里包含供电方案简述、过渡供电方案、最终供电方案等内容。存在过渡供电方案的原因是东干变施工受阻。过渡供电方案:1、主供电源暂由10千伏康桥开关站出线,采用铜芯电缆线路;2、备用电源由新建10千伏龙鼎华都开关站出线,采用铝芯电缆线路……。9、用电方在接到方案后有权自主选择具备相应资质要求的电力设计、施工单位以及设备材料供应商……。最终供电方案:1、主供电源暂由10千伏康桥开关站出线,采用铜芯电缆线路;2、备用电源由新建10千伏龙鼎华都开关站出线,采用铝芯电缆线路;3、东干变建成投运后用电方应出资将主供电源由10千伏康桥开关站出线间隔改接在东干变出线间隔;4、外部、内部电缆管沟建设配电室土建部分均由用电方负责建设……。2014年12月26日,菱亚公司在该答复单尾部盖章并签字“同意此方案,按双方合同执行”。

2015年7月15日,鑫隆公司向新乡供电公司出具一份《设计授权委托说明》,主要内容如下:根据国网新乡供电公司答复的供电方案,委托郑州德昌电力设计有限公司负责我公司鑫隆公司位于河南省××区××街道办事处××路社区××路,高压新装受电工程配电室的设计,特此说明。郑州德昌电力设计有公司设计的图纸显示该供配电工程的变压器安装容量合计为17330千伏安。

2015年7月16日,新乡供电公司下发了一份《受电工程图纸审核结果通知单》,对郑州德昌电力设计有公司设计图纸审核内容和结果:经查验设计单位资质证书真实有效,设计图纸中主要电气设备技术参数、主接线方式、电缆规格满足供电方案要求。满足10KV及以下变电所设计规范,低压配电设计规范。供电部门意见:同意依据会审通过的设计图纸施工。

2015年9月17日,新乡供电公司下发新电发展[2015]161号文件《关于新乡市鑫隆房地产开发有限公司牧野花园小区接入系统的批复》,第二条:外部供电方案:1、接入系统电压:采用10千伏电压等级供电。2,接入系统方案:根据牧野花园小区的用电负荷并考虑项目进展情况,原则同意外部供电方案如下:主供电源:由新建10千伏康桥开关站13板出线,采用ZC-YJV22-3X400铜芯电缆线路.备用电源:由新建10千伏龙鼎华都开关站出线(扩建间隔),采用ZC-YJLV22-3×240铝芯电缆线路。3、电能计量点:主供电源计量点设置在康桥开关站内,备用电源计量点设置在龙鼎华都开关站内。供电容量为17350元千伏安。

案涉工程全部由菱亚公司施工,2015年11月16日,新乡供电公司对牧野花园小区受电工程进行竣工验收,结论为:1、竣工图纸及其说明,电源接入方式、容量、电气主接线无功补偿容量及投切方式,计量及采集终端配置,微机保护配置符合供电方案。2、交接试验项目齐全,结论合格.3、设计、施工、试验单位资质证书有效。4、高可靠费用、预购电费已交,调度协议,高压合同已签,具备送电条件.当日,新乡供电公司与鑫隆公司之间签订了一份《高压供用电合同》。

在案件审理过程中,菱亚公司和鑫隆公司分别提起不同内容的鉴定。菱亚公司申请就案涉工程新增外网部分工程造价进行鉴定。鑫隆公司提出三项鉴定申请:1、将小区内生活箱变到各楼一级箱之间使用的铝芯电缆更换为铜芯电缆进行包工包料施工的工程造价进行鉴定;2、将牧野花园小区的主供电源由康桥开闭所改接至东干变10千伏出线间隔进行包工包料施工的工程造价进行鉴定;3、对牧野花园小区供配电工程用电容量是否符合《河南省城市新建住宅配电工程建设技术规范》中规定的住宅项目用电容量配备标准及满足该标准需要更换相应设备进行包工包料施工的工程造价进行鉴定。菱亚公司申请的鉴定项目和鑫隆公司申请的前两项鉴定项目由河南伟业工程咨询有限公司受理,经鉴定:菱亚公司申请的外网变更导致增加的工程预算费为5840171.46元,访鉴定意见依据的鉴定方法为:外网实际完成的外网工程量减去合同内约定的外网工程量(郑州德昌电力设计有限公司设计的相关施工图纸工程量),即为菱亚公司已施工完成的变更增加工程量。其中(1)10KW康桥开关站--牧野花园北口工程造价为3323720.80元,(2)10KW龙鼎花都开关站--牧野花园北口工程造价为2655781.71元(3)合同内约定的外网工程量造价为139331.05元，(1)+(2)-(3)=5840171.46。关于该部分鉴定意见,鉴定机构另有特别说明的问题:在现场勘测工程中,双方对应扣除的未施工的合同内约定的外网工程量存在分歧,菱亚公司主张应扣除电缆长度为151米,鑫隆公司主张应扣除电缆长度为166米,该鉴定意见暂按申请方即菱亚公司主张,扣除151米未施工工程量后,出具鉴定意见;如审判庭按鑫隆公司主张的扣除长度计价,则应再调减15米外网施工费12956.18元。

鑫隆公司申请的小区内生活箱变到各楼一级箱变之间使用铜芯电缆的施工费为476639.13元,鑫隆公司申请的主供电源由康桥开闭所改接至东干变10千伏出线间隔包工包料工程造价为916620.75元。

鑫隆公司申请的“牧野花园小区供配电工程用电容量是否符合《河南省城市新建住宅配电工程建设技术规范》中规定的住宅项目用电容量配备标准”项目由中电数证电力司法鉴定中心受理,该鉴定机构对《河南省城市新建住宅配电工程建设技术规范(试行》规定的用电容量进行分析,根据牧野花园小区建筑物的详细面积情况,核算牧野花园小区用电总容量应为20087.0-20941.6千伏安,最终鉴定意见为:鑫隆公司和菱亚公司签订的合同、设计图纸,预售电供电方案答复单、关于鑫隆公司牧野花园小区接入系统的批复、受电工程竣工验收单、高压供用电合同中显示的涉案工程供配电工程用电容量均不符合《河南省城市新建住宅配电工程建设技术规范》中规定的住宅项目用电容量配备标准。

另查明,新乡市城乡规范局建字第410700201700077号建设工程规划许可证显示:牧野花园小区建设总建筑面积498191.37平方米,其中地上总建筑面积444014.37平方米.河南省人防工程质量监督登记表显示,牧野花园小区人防工程均在地下一层,建筑面积为21253平方米.鑫隆公司已给付菱亚公司工程款30319800元。2019年1月28日,原审法院裁定鑫隆公司先行给付菱亚公司3000000元。

一审法院认为，结合双方当事人的诉辩意见,本案有以下六个争议焦点,分别分析认定如下:

一、关于合同效力及法律后果。依照建设工程司法解释(一)第2条的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中,菱亚公司承包鑫隆公司开发牧野花园小区的供配电工程,未依法履行招投标程序,违反招投标法的强制性规定,双方签的施工合同应为无效合同。但是,涉案工程2015年11月16日发电力主管部门新乡供电公司竣工验收合格,故菱亚公司主张按照合同约定计算工程价款应予支持。

二、关于合同约定的工程价款。根据合同约定“按建筑面积80元/㎡计费,建筑面积为442065平方米,总造价为35365200元,最终以实际测算面积为准(非人防车库及楼房地下室不计算面积,人防车库费用为计)”,故最终计算工程款的面积应以实际面积为标准。总建筑面积是指建设用地范围内单栋或者多栋建物物地面地上及地面以下各层建筑面积之总和。根据鑫隆公司提交的新乡市城乡规划局颁发的涉案小区规划许可证显示,涉案小区地上总建筑面积为444014.37平方米;根据河南省人防工程质量监督登记表显示,牧野花园小区人防工程均在地下一层,建筑面积为21253平方米。涉案小区的地下部分包含楼房地下室、人防车库和非人防车库,因合同约定楼房地下室和非人防车库不计面积,故计算工程价款的实测面积应为地上总建筑面积与地下人防车库建筑面积之和,即465267.37平方米(444014.37+21253=465267.37),工程价款为37221389.6元(465267.37+80=37221389.6)。

三、关于上述合同约定的工程价款包含的工程范围。合同约定工程承包范围:1、设计范围:外网线路和内网线路电气部分,外网设计范围为从牧野法院后新建变电站出线到小区配电室的电缆进线部分,内网电气设计范围从小区配电室(包含配电室内电气收备)到小区的居民和公用商业的箱变至各楼一级箱(包括幼儿园、小学、地下车库):2、施工范围:自牧野法院后新建变电站出线至商业、居民各楼一级箱的全部供配电工程,除小区中心配电室(即物业楼内土建部分)由甲方施工建设外,其他与工程配套的变电室、箱变基础、电缆沟等土建均包含在施工范围之内……”。由此可知,上述合同内约定的工程范围包含外网工程仅为预设的牧野法院后变电站至小区配电室之间的工程,通过新乡市供电公司的预受电答复单可知,预设的牧野法院后变电站未建,东干变施工又受阻,致使实际工程发生变化,即主供电源从康桥变电站出线,备供电源从华鼎龙都变电站出线,从地理位置上比较,实际施工的外网工程量明显较大.依照建设工程司法解释(一)第19条的规定,当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认;承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认的实际发生的工程量。关于新增工程量及工程价款，依照建设工程司法解释(一)第16条规定,因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中,新乡供电公司2014年12月2日向鑫隆公司出具的“预受理供电方案答复单”和2015年9月17日下发的正式批复中均要求主供电源暂从康桥变电站出线、备供电源从华鼎龙都变电站出线,由此可以认定新增加的工程量是经过鑫隆公司确认的。经鉴定,外网变更导致增加的工程预算费为5840171.46元,结合鉴定依据[《河南省建设工程工程量清单综合单价》(2008)、《河南省通用安装工程预算定额》(HA02-31-2016)]和上述规定,予以采信该鉴定意见。因双方预设的牧野法院后变电站的位置距离存在15米的争议,菱亚公司认为距离为151米,鑫隆公司认为距离为166米.鉴定机构就该争议的15米单独确认施工费为12956.18元,原审酌定取其中,再调减一半即6478.09元,故认定新增的工程费用为5833693.37元(5840171.46-6478.09=5833693.37)。2014年12月2日的《预受理供电方案答复单》还载明:“3、东干变建成投运后用电方应出资将主供电源由10千伏康桥开关站出线间隔改接在东干变出线间隔,4、外部,内部电缆管沟建设、配电室土建部分均由用电方负责建设……”,因此,鑫隆公司认为菱亚公司签字“同意此方案、按双方合同执行”视为认可新增工程和主供电源由康桥变电站改东干变工程均属于在上述合同内工程款项下工程的辩解主张不能成立,鑫隆公司反诉要求支付主供电源改线费用亦不予支持。再者,双方签订的施工合同也为无效合同,没有法律效力。

四、关于鑫隆公司辩解主张的铜芯电缆被换成铝芯电缆问题。本案实际施工所使用的图纸是郑州德昌电力设计有限公司设计的,该图纸中载明的施工电缆为铝芯电缆。从鑫隆公司2015年7月15日向新乡供电公司出具一份《设计授权委托说明》可知,该公司是鑫隆公司委托的,且该图纸在2015年7月16日经新乡供电公司审核通过。鑫隆公司提交的菱亚公司与郑州思创电力设计有限公司(郑州问鼎电力设计有限公司前身)2013年6月27日签订的设计合同系复印件,再者,鑫隆公司提交的郑州问鼎电力设计有限公司图纸不是实际施工所用图纸,也不能证明涉案工程是“交钥匙工程”。因此,鑫隆公司反诉主张小区内网使用铜芯电缆的施工费不予支持。

五、关于鑫隆公司申请的“牧野花园小区供配电工程用电容量是否符合《河南省城市新建住宅配电工程建设技术规范》中规定的住宅项目用电容量配备标准”项目。通过阅读鉴定报告可知,鉴定部门通过对《河南省城市新建住宅配电工程建设技术规范(试行)》规定的用电容量进行分析,然后结合牧野花园小区建筑物的详细分类和面积情况,核算出牧野花园小区用电总容量应为20087.0-20941.6千伏安,最终与本案相关材料中的供电容量对比,得出鉴定意见:鑫隆公司和菱亚公司签订的合同、设计图纸、预售电供电方案答复单、关于鑫隆公司牧野花园小区接入系统的批复、受电工程竣工验收单、高压供用电合同中显示的涉案工程供配电工程用电容量均不符合《河南省城市新建住宅配电工程建设技术规范》中规定的住宅项目用电容量配备标准。由此可知,该鉴定意见与菱亚公司施工无关联,因此,鑫隆公司申请的“满足该标准需要更换相应设备进行包工包料施工的工程造价”鉴定申请与本案也无关联,故不予准许该项鉴定申请。再者,依照建设工程司法解释(一)第13条的规定,即使建设工程未经竣工验收,如果发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,也不予支持,况且涉案工程非地基基础工程和主体结构,已经经过电力主管部门竣工验收合格且鑫隆公司已经实际使用该供配电工程。

六、关于工程款计息问题。依照建设工程司法解释(一)第17条、第18条规定,当事人对欠付工程款利息计付没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息;当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,建设工程已实际交付的,交付之日为应付款时间。本案合同无效,付款时间视为没有约定,菱亚公司2017年2月20日将涉案工程美式变电站1台和箱变钥匙3套交付鑫隆公司工作人员,此日为交付之日,故从2017年2月21日开始按同期银行贷款利率计息。经前计算,欠付工程款数额为12735282.97元(37221389.6+5833693.37-30319800=12735282.97),

因2019年1月28日原审裁定先于执行3000000元,故尚欠9735282.97元。关于利息计付,自2017年2月21日至2019年1月28日期间以12735282.97元为本金数,自2019年1月29日至付清之日以9735282.97元为本金数。鑫隆公司辩解因菱亚公司未提供发票可以拒付工程款的意见无法律依据,不予采纳。综上,经原审审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条,第十八条,第十九条规定,原审判决:一、鑫隆公司自判决生效之日起十日内给付菱亚公司工程款9735282.97元及利息(利息计算方式:自2017年2月21日至2019年1月28日期间以12735282.97元为本金数、自2019年1月29日至付清之日以9735282.97元为本金数,均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算);二、菱亚公司的其他诉讼请求;三、驳回鑫隆公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务.应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费136870元,由菱亚公司承担38658元,由鑫隆公司负担98212元。反诉案件受理费44717元,由鑫隆公司承担。各自交纳的鉴定费由各自承担。

菱亚公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销原审法院（2018）豫0711民初430号民事判决第一项，改判被上诉人鑫隆公司给付其工程款10453086.2元及利息（利息计算方式：自2015年11月16日至2019年1月28日期间以13453086.2元为本金数、自2019年1月29日至付清之日以10453086.2元为本金，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2、撤销原审判决第二项，改判被上诉人鑫隆公司向上诉人菱亚公司支付非人防车库和地下室的工程款2633920元及利息（利息计算方式：自2015年11月16日至付清之日以2633920元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。3、二审诉讼费由鑫隆公司承担。

鑫隆公司不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销原审法院(2018)豫0711民初430号民事判决,依法改判驳回被上诉人菱亚公司的诉讼请求;2、请求依法改判被上诉人菱亚公司赔偿因其违约提供电缆等施工材料、至今仍存在未完工程给上诉人鑫隆公司造成的损失共计11272374元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人菱亚公司承担。

二审查明的事实与一审认定一致。另查明：二审审理期间，二审法院依据当事人申请，综合考虑抗击新冠肺炎疫情复工复产需要，结合案件证据，裁定先予执行50万元。

二审法院认为，关于合同约定的工程价款问题。根据法律规定，工程价款的结算是指发包、承包双方根据合同约定，对合同工程的实施中、终止时、已完工后进行的合同价款计算、调整和确认。按照合同约定和法律规定，发包人的主要合同义务是对竣工验收合格的工程按照合同约定的条款进行决算，并支付价款，在向承包人支付价款后接收工程，而获得工程款是承包人的主要合同权利。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照合同约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程施工合同纠纷案件中，争议最大的是工程价款的结算问题。不仅涉及未付款的确定包括对已付款的认定，更重要的是对工程量、工程造价的确定。无论双方在合同中如何约定工程款的支付方式，包括预付款、进度款、中间结算款、结算款等，在法律上均是发包人应付工程款，应当严格按照合同约定承包人支付，承包人亦有权向发包人主张应付工程款，发包人拒绝支付的，应承担违约责任。依照上述法律规定，对于工程价款的结算应当遵循的计价规则：合同中约定了明确的计价标准的，应当按照约定计价标准进行结算或鉴定。故原审判决依据菱亚公司与鑫隆公司约定的计价标准和工程规划面积计算工程价款是正确的。

关于工程款利息起算时间问题。根据民法债的一般原理，债务人迟延履行债务时，除应向债权人支付本金外，尚应支付利息。建设工程施工合同亦是如此，即发包人欠付承包人工程价款的，承包人除了有权要求发包人支付工程价款之外，还有权要求发包人支付利息。关于利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，如果双方有约定的，则应尊重当事人的意思表示；如果没有约定或约定不明确的，则利息应当从应付工程价款之日计付。而对于应付工程价款的时间，如当事人有约定的，从其约定；若当事人没有明确约定或约定不明的，结合有关法律规定，下列时间可视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；本案中，菱亚公司2017年2月20日将涉案工程美式变电站1台和箱变钥匙3套交付鑫隆公司工作人员,原审判决以此日为交付之日并无不当。

关于合同约定的工程价款包含的工程范围问题。外网工程属于合同外增加工程，不属于合同内工程量。合同约定的外网设计范围为：从牧野法院后新建变电站出线到小区配电室的电缆进线部分；外网施工范围为：自牧野法院后新建变电站出线至商业、居民各楼一级箱的全部供配电工程。外网设计变更后，增加的外网工程的范围为：主供电源从康桥变电站出线，备供电源从华鼎龙都变电站出线。设计变更是经鑫隆公司同意的，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条、第19条的规定，外网设计变更后增加的工程量系合同外工程，由此产生的工程款依法应由鑫隆公司向菱亚公司支付。原审判决对于其他施工范围以及计算工程价款的范围、依据的认定符合法律规定，并没有证据证明原审判决突破或曲解双方的合同约定，双方当事人对此的上诉均不能成立，本院依法不予支持。

关于鑫隆公司诉称的因菱亚公司未提供发票可以拒付工程款的主张有无法律依据的问题,依据双务合同的性质，同时履行抗辩权、先履行抗辩权在于“对价关系”，亦即主给付义务关系。也就是说，合同抗辩的范围仅限于对价义务。支付工程价款的义务与开具发票的义务不具有对等关系。故本院对该理由不予采纳。关于菱亚公司与郑州思创电力设计有限公司签订的《新乡“牧野花园”小区供配电工程设计合同》的认定问题。涉案工程的施工图纸由鑫隆公司委托，郑州德昌电力设计有限公司设计，并经电力部门审核备案，且已经交付使用。菱亚公司依照此图纸进行施工，现已经由电力部门验收通过，在该设计图纸中明确载明了电缆用材，鑫隆公司认为菱亚公司工程质量不合格没有相应充分依据，鑫隆公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

关于原审程序是否违法问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。鑫隆公司申请的“满足该标准需要更换相应设备进行包工包料施工的工程造价”鉴定申请的内容与本案诉争的事实无关联性，原审法院不予准许该项鉴定申请，程序合法。“河南省人防工程质量监督等级表”是根据相关法律规定进行审批的，其内容具有合法性及较高的证明效力，原审判决将该证据作为定案依据之一符合证据规则，程序合法。

综上所述，上诉人菱亚公司与上诉人鑫隆公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鉴于二审先予执行的情况，在本案进入强制执行程序后，双方当事人应当根据生效判决确定的权利义务金额及先予执行情况，据实扣减后予以最终确定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费180452元，由河南新乡菱亚电力设备有限公司负担33614元，新乡市鑫隆房地产开发有限公司负担146838元。

再审过程中，当事人均未提交新的证据。本院组织当事人对河南省人防工程质量监督登记表和建设工程规划许可证进行了质证。对原审法院审理查明的事实，再审予以确认。

本院再审认为，关于合同约定的工程价款问题。根据法律规定，工程价款的结算是指发包、承包双方根据合同约定，对合同工程的实施中、终止时、已完工后进行的合同价款计算、调整和确认。按照合同约定和法律规定，发包人的主要合同义务是对竣工验收合格的工程按照合同约定的条款进行决算，并支付价款，在向承包人支付价款后接收工程，而获得工程款是承包人的主要合同权利。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照合同约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程施工合同纠纷案件中，争议最大的是工程价款的结算问题。不仅涉及未付款的确定还包括对已付款的认定，更重要的是对工程量、工程造价的确定。无论双方在合同中如何约定工程款的支付方式，包括预付款、进度款、中间结算款、结算款等，在法律上均是发包人应付工程款，应当严格按照合同约定向承包人支付，承包人亦有权向发包人主张应付工程款，发包人拒绝支付的，应承担违约责任。依照上述法律规定，对于工程价款的结算应当遵循的计价规则：合同中约定了明确的计价标准的，应当按照约定计价标准进行结算或鉴定。故原审判决依据菱亚公司与鑫隆公司约定的计价标准和工程规划面积计算工程价款是正确的。

关于工程款利息起算时间问题;关于合同约定的工程价款包含的工程范围问题;关于鑫隆公司诉称的因菱亚公司未提供发票可以拒付工程款的主张有无法律依据的问题,原审法院判决已经详细进行了论述，本院同意原审法院的观点，在此不再赘述。原审法院判决结果并无不当。

综上所述，鑫隆公司的再审请求均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

维持本院（2019）豫07民终5015号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　孙　琦

审判员　吕　亮

审判员　杨　府

二〇二一年四月八日

书记员　来振扬