新乡市鑫隆房地产开发有限公司、河南菱亚建设工程有限公司民事二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫07民终4473号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新乡市鑫隆房地产开发有限公司，住所地:新乡市高新区向阳路与创新路口东南角388号院一排1001室-1016室。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南菱亚建设工程有限公司（原河南新乡菱亚电力设备有限公司），住所地：新乡市西华大道13号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王历彩、***，河南众盈律师事务所律师。 上诉人新乡市鑫隆房地产开发有限公司（以下简称鑫隆公司）因与被上诉人河南菱亚建设工程有限公司（以下简称菱亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2022）豫0702民初5319号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，鑫隆公司委托诉讼代理人***，菱亚公司委托诉讼代理人王历彩、***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 鑫隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，驳回菱亚公司反诉请求；诉讼费用、保全费***公司负担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误。案涉施工项目属于必须招标项目，未经招投标程序签订的案涉施工合同应为无效合同，菱亚公司应移交施工资料。2、一审判决认定事实错误。菱亚公司施工工程未达到竣工条件，未经验收达到正式送电条件。施工配电公司存在质量问题，导致发生电缆起火事故，案涉小区一直使用临时用电，根据合同约定经供电部门验收合格、达到正常用电条件后一周内付至一期合同价款80%，正常供电后付款至90%，现一审判决让继续付款条件尚未成就。3、一审判决以其未能提供正式电费与临时电费电差损失及因果关系为由，未支持电价差额损失错误。 菱亚公司辩称：应驳回上诉，维持原判。 鑫隆公司向一审法院起诉请求：1、确认双方订立的2015年2月5日《新华园供配电工程施工承包合同》、2016年10月28日《新华园配电工程施工补充协议》无效，不得继续履行；2、菱亚公司退出施工场地，并向其交付全部施工资料（附明细表）；3、菱亚公司赔偿下列损失：（一）因菱亚公司在施工中使用伪劣产品，必须更换所有低压分支箱、变压箱、配电箱的整改支出费用（以鉴定结论为准，暂定2530000元）；（二）施工用电与民用电电价差损失370370元。后当庭将第3项诉讼请求中的第（一）项撤回，将第（二）项电差价损失数额变更为608905元。 菱亚公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令鑫隆公司支付工程款7517249.32元及利息1157656.40（利息计算方式：自2016年10月28日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2020年10月28日止，2020年10月28日之后的利息按照上述标准计算至支付之日止）；2、依法判令鑫隆公司赔偿损失64万元；3、诉讼费用均***公司承担。后增加反诉请求：依法解除双方于2015年2月5日签订的《新华园供配电工程施工承包合同》以及2016年10月28日签订的《新华园配电工程施工补充协议》。后自愿撤回对二期合同及工程款4782836.82元及相应利息的主张，另行主张。变更后的诉讼请求为：1、依法解除双方于2015年2月5日签订的《新华园供配电工程施工承包合同》；2、依法判令鑫隆公司支付工程款1739412.5元及暂计利息134911.7元（利息计算方式：自2018年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率（4.75%）计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、依法判令鑫隆公司赔偿损失64万元；4、诉讼费用均***公司承担。 一审法院认定事实：2008年9月1日，河南新乡新华国家粮食储备库有限公司（曾用名河南新乡新华国家粮食储备库，以下简称新华粮食储备库）与鑫隆公司签订《合作开发协议》一份，主要约定双方协商将所属甲方的地块用作房地产项目开发合作，并就合作方式、利益分配、权利义务作了详细约定。2015年2月5日，鑫隆公司（甲方）在案涉地块开发新华园小区时与菱亚公司（乙方）签订《新华园供配电工程施工承包合同》，主要约定：工程名称新华园供配电工程，地点新乡市华兰大道与新二街十字西北角，工程内容为新华园整体配电工程的设计、设备制造、安装、施工、送电、办理小区用电手续并达到正常用电等内容；本工程根据甲方提供建筑图纸，新华园整体规划图，总建筑面积274543㎡，设计依据国家供配电系统设计规范，10KW及以下变电所设计规范，电力工程电缆设计规范；设计范围为外网线路和内网线路电气部分，外网设计范围为从电源点至中心配电室出线到小区配电室的电缆进线部分，内网电气设计范围从小区配电室（包含配电室内电气设备）到小区的居民和公用商业的箱变至各楼施工图纸设计的地下室一级箱；施工范围为主供电源由***开闭所引出，备用电源则由现有临时施工用电线路改造而成，自***开闭所出线至商业、居民各楼施工图纸设计的地下室配电箱的全部供配电工程，小区中心配电室的土建部分由甲方施工建设；材料、设备、制造安装范围为高压柜、低压柜、直流屏、变压器、电缆沟及电缆敷设等所有相关的工程内容；工程质量标准符合国家有关规范，并执行国家及省市电力管理部门具体规定；承包方式为包工包料、保质量、包施工安全、与甲方共同协调送电，总价款以甲乙双方确定的工程总造价一次性包死；工程造价按建筑面积75元/㎡计费，总建筑面积274543㎡，总造价为20590725元，包含施工至质保期内所供设备存在问题引起纠纷赔偿检测等费用；其中一期八栋楼（1#、2#、3#、19#、20#、21#、22#、23#楼及裙房）地上建筑面积为115125.5㎡，一期合同价款为8634412.5元，二期合同价款为11956312.5元，在一期配电工程建设中，涉及二期安装设备、线路价款由甲乙双方现场确认后再进行一期工程款的追加付款；因供电部门实施统一缴纳配套费政策，甲方向供电部门已预交的配套费1383823元，由乙方负责协调退还，退还后的30%款项仍用于小区配电工程建设，其余70%的款项由项目部支配使用；合同签订后付100万元整，设计图纸完成后付至一期合同价款的30%，设备及材料到现场经甲方监理检查合格后付至一期合同价款的60%，达到竣工条件付至一期合同价款的80%，经供电部门验收合格、达到正常用电条件后一周内付至一期合同价款的90%，正式送电三个月无异常付至一期合同价款的97%，剩余3%为质保金，自送电之日起一年后一次性付清；甲方与乙方共同去供电部门进行新华园项目配电工程的报装并完善各项报装文件及手续；甲方楼内竖井及电表箱安装必须按供电局验收标准制作安装；甲方落实解决现场施工条件，提供施工用地、水、电源接驳点，水、电费用由乙方负责支付；甲方派工程代表，对工程进度、工程质量进行监督、检查、验收隐蔽工程；甲乙双方共同确定主要设备、材料品牌；乙方与甲方共同去供电部门报装新华园项目各项供电手续；严格按照设计图纸及相关施工验收规范施工；施工完成后，立即向电力管理部门申报验收手续；乙方在施工中应严格执行《电业安全工作规程》和施工现场的有关措施，严格按照安全工作规程进行施工，确保施工安全，对施工中出现的安全事故，承担全部责任；工程所需材料、设备由乙方负责采购，必须有合格证、试验报告等相关证件，必须是甲乙双方共同确认的名牌企业产品，严禁伪劣产品进场使用；工**工后乙方应向甲方提供完整的竣工资料及竣工图；乙方负责该工程施工区内的安全保卫工作，设备材料进场后如有丢失、损坏与甲方无关，直至供电到位完成调试及试运行，办理交接手续后止；质保期自小区配电工程验收合格之日起计算，有规定者按国家保修规定执行，无规定者设备质保期为一年，安装检修质保期为一年；在保修期内乙方必须随叫随到及时维修，乙方若无故拖延，超出甲方通知时间，甲方将另行安排其他队伍维修，其全部维修费用由乙方承担，可直接从质保金中扣除；双方并对其他权利义务作了约定。合同签订后，鑫隆公司即按照约定向菱亚公司付款100万元，菱亚公司开始进场施工。2016年，菱亚公司基本完成一期施工内容，但双方未依约进行竣工验收，并就付款、验收事宜发生纠纷。为保证居民正常生活运行，新华园小区的配电工程已投入使用。 2016年10月28日，鑫隆公司（甲方）与菱亚公司（乙方）就新华园二期配电工程签订《新华园配电工程施工补充协议》，主要约定：5#楼建筑面积约为7002㎡，6#楼建筑面积约为14896㎡，7#、8#楼建筑面积待定，各楼实际面积按房产测绘地上部分面积确定，地下面积不计量；工程承包范围、工程质量标准、承包方式、工程造价、付款方式、甲方责任、乙方责任、违约责任及本工程相关内容说明均与原合同《新华园供配电工程施工承包合同》一致；付款方式5#、6#（7#、8#）楼竣工时支付该两栋楼配电工程款的30%，剩余款项按原合同相应条款执行；2016年12月15日一期配电内网工程全部完工、达到供电局验收条件，否则乙方愿承担由此给甲方造成的一切损失。菱亚公司就新华园二期配电工程完成部分施工内容，但由于双方发生纠纷已停止施工，菱亚公司称其已实际退出施工场地。 另查明之一，2017年3月31日，菱亚公司***隆公司出具《***》，载明我公司按节点收到80%进度款后，双方必须信守合同条款，四月底前完成国网公司报批手续并保证国家电网的批复完成，5月底前外网施工结束，并保证通过供电部门验收，6月底前办理完送电手续；但双方之后仍未就验收事宜达成一致意见。2018年6月1日，国网河南省电力公司新乡供电公司营销部（客户服务中心）***隆公司发出一份《告知书》，载明贵公司的新华园项目于2017年5月17日来我单位报装，我单位于2017年5月24日答复供电方案，但贵单位迟迟未能进行下一步的工作，请尽快开展新华园配电项目的工作（下一步工作是图纸设计，来我单位会审），如贵公司不能及时开展此配电项目工作，由此引发的新华园项目配电工程进度受影响的责任，由贵公司全部负责，与供电方无关。之后，该项工作仍未推进。 另查明之二，根据菱亚公司***公司出具的收据，工程款的支付情况为：2015年1月29日100万，2015年4月1日100万，2016年3月11日60万，2016年10月31日105万，2016年11月17日100万，2017年1月17日50万元，2017年3月29日75万，2017年3月30日100万，以上共计690万元。其中2017年3月30日100万情况为，2016年5月26日菱亚电力与新乡市鑫隆建筑安装有限公司签订《借款协议》，***电力向新乡市鑫隆建筑安装有限公司借款100万元，借款期限三个月，月息二分五，后***公司***公司将该100万元偿还给新乡市鑫隆建筑安装有限公司，作为鑫隆公司对菱亚公司100万元工程款的支付。菱亚公司***公司出具了收到100万元的收据。另就该100万借款产生的利息，菱亚公司于2017年3月31日出具欠条，内容为“今欠新乡市鑫隆建筑安装有限公司人民币壹拾肆万伍仟元整（145000元），此借款于新华园项目电力设备款付至80%至97%时，一次性扣除”。菱亚公司对已收到工程款690万元基本无异议。 另查明之三，菱亚公司与新乡市鑫隆建筑安装有限公司又于2017年4月6日签订《借款协议》，载明：“因业务需要，需向贵公司借款壹佰万元整，借款期限为一个月（2017年4月7日-2017年5月6日）（1个月内免息使用）。如借款超过1个月没有归还，月息按二分五计算。并同意从新华园工程款中扣除”，后新乡市鑫隆建筑安装有限公司向新乡市牧野区人民法院提起民间借贷诉讼，要求偿还该100万元及利息，该院于2019年4月23日作出（2019）豫0711民初591号民事判决，***公司向新乡市鑫隆建筑安装有限公司归还借款1000000元并支付利息（自2017年5月7日起按照年利率2%计算至款项全部付清之日止），该案经过二审判决生效后，本金1000000元及640000元利息已执行到位。 一审法院认为，关于本诉部分。一、案涉配电工程施工合同的效力问题。根据《中华人民共和国招投标法》第三条第二款、第三款规定，必须招投标项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。本案中，案涉工程建设的项目为商品住宅小区的配电工程，相关施工合同于2015年签订，签订时尚在生效期间的由国家发展计划委员会制定经国务院批准后发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》[2000年5月1日起实施，现已被《国务院关于的批复》（2018年3月8日发布实施）所废止]，从其内容表述来看，均未明确将案涉商品住宅小区的配电工程纳入规定第二条、第三条“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目、公用事业项目的范围”；虽然新华园小区建设项目系鑫隆公司与新华粮食储备库合作开发，但案涉配电工程系鑫隆公司与菱亚公司单独签订，新华粮食储备库非合同相对方，该配电工程亦不属于规定第四条、第五条“使用国有资金投资项目或国家融资项目的范围”，故将案涉工程认定为必须招标的工程项目，依据不足。此外，根据国家发展和改革委员会制定并经国务院批准后发布的《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日起施行）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（2018年6月6日起施行），从行政主管部门依法进一步明确的必须招标的工程项目的范围看，案涉工程显然并非必须招标的工程项目。综上，本案工程不属于《中华人民共和国招投标法》规定的必须招投标的工程范围，是否经过招投标并不影响案涉《新华园供配电工程施工承包合同》、《新华园配电工程施工补充协议》的效力。因此，案涉合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，鑫隆公司作为项目开发商即招标人身份，其以未招标订立合同为由否认合同效力的诉求，有悖诚实信用原则，一审法院对其诉求不予支持，案涉合同依法应当认定有效。二、施工资料的交付及电差价损失问题。根据双方《新华园供配电工程施工承包合同》第十二条第6项约定，菱亚公司在工**工后负有交付完整竣工资料及竣工图的义务，但根据庭审查明案涉工程并未竣工验收，故相关竣工资料并未达到交付条件。关于竣工验收，系双方合同义务，本案中，案涉一期工程菱亚公司基本施工完毕后，已向供电部门履行报装手续，供电部门也已答复供电方案，但后续工作未有推进，供电部门***公司发出《告知书》催促进行下一步的工作，但仍未组织推进，在此情况下，案涉工程未竣工验收的原因与责任暂不能认定，双方需进一步协商并积极促进工程验收后，***公司根据合同约定交付竣工资料。同时，因本案证据暂不能认定小区不能正常供电的原因完全归结为菱亚公司，且鑫隆公司提供的证据也并不能有效证明相关电价的收费标准、小区居民实际交纳的电费价格以及相关电价差损失的客观金额，因此一审法院对其该项诉求亦不予支持，待案涉工**工验收责任确定后，鑫隆公司可补充证据后另案主张。 关于反诉部分。一、关于《新华园供配电工程施工承包合同》的解除及欠付工程价款问题。本案中，《新华园供配电工程施工承包合同》所涉的一期工程基本施工完毕，二期工程未施工完毕。鑫隆公司本案中诉请确认案涉合同无效，不得继续履行，菱亚公司诉请解除合同，故双方均未有继续履行合同的意思表示，且因发生纠纷，菱亚公司实际也已经退出施工场地。故一审法院对菱亚公司要求解除案涉《新华园供配电工程施工承包合同》的诉讼请求，予以支持。案涉新华园小区一期配电工程虽未竣工验收完毕，但新华园小区早已使用菱亚公司施工工程进行供电，菱亚公司有权要求鑫隆公司依据合同约定支付相应工程价款。根据双方《新华园供配电工程施工承包合同》约定可知，案涉新华园一期配电工程总价款合计8634412.5元，菱亚公司***公司出具收据已收到工程款为690万元，因菱亚公司还出具欠条，就欠新乡市鑫隆建筑安装有限公司14.5万元自愿同意***公司应付工程款中直接扣除，故剩余工程款数额为1589412.5元（8634412.5元-690万－14.5万），鑫隆公司应当予以支付。对于工程款利息，双方并无约定，故应自鑫隆公司庭审认可的2018年1月案涉工程用电之日起计算为宜。菱亚公司在获取一期全部工程价款的同时，还应履行己方的后续验收义务。二、关于损失64万元的问题。本案中，菱亚公司曾两次向新乡市鑫隆建筑安装有限公司借款各100万元，第一次所借的100万，鑫隆公司已以支付工程款的方式***公司偿还给新乡市鑫隆建筑安装有限公司，而该64万元系第二次所借100万元产生的利息，该事实与本案不属于同一法律关系，且菱亚公司也无充足证据证明该利息系因鑫隆公司行为必然导致产生，故对于该诉求一审法院不予支持。本案中，鑫隆公司称菱亚公司施工材质存在问题且影响竣工验收，但双方签订的合同中明确约定工程所需材料由双方共同确定，鑫隆公司在施工过程中也未对施工材质问题提出过异议，且也支付了一期大部分工程款，且如前所述，在供电部门答复供电方案并催促后，后续工作未有任何推进，案涉工程未竣工验收的原因与责任暂不能认定，鑫隆公司之后如有充足证据证明施工材质有质量问题或对工程验收具有直接影响，其可另行主张权利。 综上所述，一审法院对鑫隆公司的诉讼请求不予支持，对菱亚公司的反诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释[法释（2004）14号]》第十四条第三项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、鑫隆公司于判决生效之日起十日内向菱亚公司支付工程款1589412.5元及利息（该利息以1589412.5元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回鑫隆公司的诉讼请求；三、驳回菱亚公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30002元，因当庭变更诉讼请求应收取9889元，保全费5000元，***公司负担。反诉案件受理费38502元，***公司负担4785元，于判决生效之日起七日内向一审法院交纳，如不按期交纳，一审法院将予以强制执行；***公司负担33717元。 本院二审期间，鑫隆公司提交一组照片资料，证明菱亚公司施工的电缆起火给其造成电缆损失。菱亚公司对此认为该照片无法确定是其施工的电缆所致，本院认为，鑫隆公司所提交的证据不足以证明电缆起火的原因及菱亚公司之间施工存在质量问题具有因果关系，对其证明目的不予采信。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条第一款规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中鑫隆公司提出上诉，现仅围绕其上诉请求进行审理。 关于鑫隆公司的上诉请求能否支持的问题。1、关于合同效力问题。案涉合同签订于2015年，根据2000年4月4日《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（于2018年3月8日废止），以及2018年6月1日经国务院批准、国家发改委制订的《必须招标的工程项目规定》规定可知，案涉商品住宅项目中的普通电力安装工程，并非必须经招投标项目工程，且鑫隆公司作为发包方并未进行招标，其现以菱亚公司未投标为由主张合同无效，有违诉讼诚信。合同法鼓励交易、信守合同，因此案涉合同不属于无效情形。2、案涉一期工程包括案涉电力设备，虽未经正式验收，***公司擅自使用，依法视为竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三款的规定：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十四条同时规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。本案中，菱亚公司为案涉工程进行施工，主要包括两个部分，分别为一期、二期，二期项目因鑫隆公司原因停工，本案争议的工程款为一期工程所欠，一期工程已全部完工交付使用。菱亚公司履行报批义务，已经向电力公司报装，电力公司也给出了供电方案，鑫隆公司作为项目开发商，不配合到电力供电公司进行会审，未履行合同约定的报审义务，导致未接通正式电源与其自身有关。虽合同约定验收后支付工程款90%，现因鑫隆公司不积极向电力公司申报验收，阻止付款条件成就，应视为菱亚公司主张的付款条件成就。案涉项目仍未接通正式电源，鑫隆公司现使用菱亚公司施工时的临时电源自2018年1月开始交纳电费，可以视为鑫隆公司存在擅自使用的情况，依据上述法律规定，自2018年1月起，案涉工程视为竣工验收合格。同时，鑫隆公司主张电缆起火系菱亚公司施工电缆所致，但其二审举证的照片无法得出是正式电缆还是临时电缆起火及起火原因等，无法得出与菱亚公司施工电缆质量有直接因果关系的结论。同时，案涉工程仍未达到竣工验收的合同标准，相应的竣工验收资料现仍不具备交付的条件，鑫隆公司待条件具备时可另行解决。3、关于电价差损失问题。一是不能正式使用正式电源与鑫隆公司怠于向电力公司报审验收有关，二是其并未举证证明电差损失的相应完整证据链条，无法证明其所主张的损失数额，应承担举证不能的不利后果。 综上，鑫隆公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费19105元，由新乡市鑫隆房地产开发有限公司负担，其预交48391元，应退还29286元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　吕　亮 二〇二二年十月十七日 书记员　　***