河南森森园林市政工程有限公司、河南某某公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫05民终1267号

上诉人（原审被告）：河南森森园林市政工程有限公司，住所地：驻马店市金山路鹏宇天下城东门10号楼一楼。

法定代表人：曹超洋，职务：总经理。

委托诉讼代理人：李明月，河南聚智律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南**公路工程有限公司（原河南祥泰路桥有限公司），住所地：林州市临淇淇滨工业园区508号。

法定代表人：陈继生，职务:总经理。

委托诉讼代理人：骆德森，河南地利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严永洪，北京安博（天津）律师事务所律师。

上诉人河南森森园林市政工程有限公司因与被上诉人河南**公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初4741号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

河南森森园林市政工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审;3、一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由:一、一审判决认定事实有误,该工程并未完全转包,双方签订的《平原路(北环大道一羑河南路)工程施工协议》、《合作修路合同》均为有效。2013年9月16日，双方签订了《平原路(北环大道-羑河南路)工程施工协议》;2016年9月,双方另行签订《合作修路合同》并约定,双方之前签订的施工合同自本合同签订之日起终止,双方不再有任何纠葛,被上诉人对此没有任何异议,被上诉人不再向上诉人索要任何款项，但被上诉人的保修责任除外。上诉人与被上诉人之间签订的两份建设工程合同系双方真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定,均为有效。上诉人与被上诉人之间签订的《合作修路协议》第二条合作方式第二款约定,“截止2016年9月26日,上诉人完成了该工程水稳层及以下的大部分工程。经双方协商,上诉人将该工程剩余部分内容由被上诉人组织施工完成。”由此可知,上诉人并没有将该工程整体转包给祥泰公司,因此该协议有效。二、被上诉人违约导致合同解除,上诉人蒙受巨额损失。《合作修路协议》签订后，被上诉人迟迟不推进,超期未竣工,处于停工状态,上诉人因此将被上诉人清退出场并解除双方之间的合同。依据《合作修路协议》约定,被上诉人应于2016年12月25日之前达到竣工验收条件,但被上诉人负责的水稳及沥青砼等部分迟迟未有进展,直至2018年5月初才进行了底层水稳的铺设，完成后又进入了停工状态,区政府要求平原路在8月底前快车道通车,上诉人与被上诉人协商退场。但在实际结算中,被上诉人多索要四百多万工程款且拒绝协商,恶意拖延时间。依据该合同第十条违约责任的第2条规定,祥泰公司如不能在2016年12月25日前达到竣工验收标准(包括资料)，每延期一天承担违约金人民币4万元(业主原因不能施工的除外),延期超过30日的，上诉人有权解除本合同。2018年8月1日上诉人发函要求祥泰公司无条件退场并解除双方合同，并保留对其索赔的权利。三、上诉人与河南元泰市政建设有限公司签订《合作修路协议》接替被上诉人施工，发生在清退被上诉人后。因被上诉人违约致使合同目的无法实现,且拒绝协商解决,2018年8月1日上诉人发函要求被上诉人无条件退场并解除双方签订的《合作修路协议》，并保留对其索赔的权利。2018年8月29日,上诉人与河南元泰市政建设有限公司签订《合作修路协议》,替代被上诉人施工。被上诉人陈述上诉人在未经祥泰公司同意的情况下,又将工程转包另一个公司,其不得不撤离施工现场与本案客观事实不符。四、上诉人并未拖欠被上诉人工程款,一审判决未查明事实也未要求安阳文峰区交通局作为第三人查明事实。2013年5月31日—2017年12月25日,上诉人实际支付被上诉人工程款共24370454.69元。上诉人与被上诉人就被上诉人完成的工程量进行了10次结算,上诉人应当向被上诉人支付的工程款为11253296.92元,上诉人已经付超13117158.67元的工程款,不存在欠付工程款的情况。依据上诉人与被上诉人之间签订的《合作修路合同》约定,业主向上诉人支付工程款时扣除管理费税金合计10.3%后,上诉人与被上诉人直接按照各自完成工程造价比例分配。工程结算完毕后,根据业主结算价据实调整。目前,业主没有与上诉人进行最终结算,但上诉人作为一家负责任的企业,却与被上诉人进行了十次结算,现上诉人支付给被上诉人的工程款已经超过十次结算价款,上诉人保留在业主与上诉人进行最终结算后向被上诉人追索多付工程款的权利。

河南**公路工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，1、上诉人对我方的承包合同属整体转包，并且将招投标工程整体转包，显然属无效，两份合同的内容完全相同，仅在表述用词上有差别，上诉人仅把桥涵该词细化为“中桥、箱涵、园管涵”，实质两者相同没有实质差别，关于第二份合作修路合同，是第一份合同的延续，所以本合同是对应当强制招投标的工程进行整体转包的违法合同，一审认定为无效合同完全正确。2、关于拆迁不到位，图纸多次变更，未按约定及时付工程款，致使双方合同解除，完全是业主和上诉人过错造成，上诉人无理由让我方承担责任。3、上诉人也认可了我方退场后其又将工程转包给元泰公司，一是可以证明森森公司将此工程一直在转包，并未对主体工程进行施工，从另一方面也可以证明评审部门对于**公司及其分包给李四宝、刘双星、师祥力等分别鉴定的工程造价是客观真实的。4、一审所查各方的工程造价均已查清，两期工程造价均通过政府评审的方式进行了确定，所以一审已经完全查明了事实和各方的工作量、工程款，关于双方约定的管理费，根据法律规定其属无效约定不应当支持，关于工程款利息，法律有明确规定，应当依法支持。

河南**公路工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令确认原、被告签订的工程施工协议、合作修路合同无效；2.判令被告支付原告工程款11796894.64元及利息（其中4349344.96元从2016年11月开始计算，11796894.64元从2018年8月开始计算，按照中国人民银行公布的同期同业拆借中心利率的4倍计算至付清之日止）；3.本案诉讼费、保全费5000元由被告承担。

一审法院认定事实：2013年3月29日，经过招投标，由安阳市交通运输局、安阳市安汤新城建设委员会办公室作为发包人，被告作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，工程名称为：安汤新城路网工程平原路（北环大道——羑河南路）项目，工程地点为安阳市安汤新城区域内，工程内容为：施工内容为道路（7.175千米，红线宽60米）、桥涵、雨水、污水、路灯照明、电力沟、交通设施、绿化（不含苗木栽植等）。合同价款为204452834.01元。在合同专用条款九竣工验收与结算部分，约定：双方同意按财政部门或审计部门审计结果作为最终决算价款。

2013年9月16日，被告作为甲方与原告作为乙方签订《工程施工协议书》一份，工程名称为安汤新城路网工程平原路（北环大道——羑河南路）。工程内容为工程地点为安阳市安汤新城区域内，工程内容为：施工内容为道路（7.175千米，红线宽60米）、桥涵、雨水、污水、路灯照明、电力沟、交通设施、绿化（不含苗木栽植等）。双方约定合同价款，在整个工程造价中，甲乙双方共同受益比例为36:64，乙方受益为该工程中标价的64%，即117960346元。甲方最终按业主、财政及审计部门审定的工程决算总价的64%与乙方作最终决算。2016年，双方对剩余工程签订《合作修路合同》一份，合同约定：被告于2013年3月29日与业主签订《平原路施工合同》，截止到2016年9月26日，被告完成了该工程水稳层及以下的大部分工程，经过原、被告协商，同意自本合同生效之日起被告与业主施工合同该工程剩余部分内容由原告组织施工完成，被告按照业主每次结算价提取10.3%（包含5%管理费和5.3%税费），其余结算款归原告所有；对原告之前施工而被告未付款的部分，则视为原告投资，参与利益分层。合同第八条工程价款支付方式约定：业主每次支付工程款暂按照中标价计算进行分配，直至原告经被告已确认完成工程量全部到位，按照双方实际完成工程量比例分配工程款，对于前期已分配的工程款按照实际业主结算价多退少补。合同附则第十一条约定原、被告之前签订的施工合同自本合同签订之日起终止，双方不再有任何纠葛，但原告的保修责任除外，原告对此没有任何异议，原告不再向被告索要任何款项。

2017年4月3日，原告与李成全、刘双兴签订施工合作协书一份，2017年5月17日，原告与师祥力施工合作协议书一份，原告将部分工程转包于李成全、刘双兴、师祥力三人。后原、被告产生争议，被告未再向原告支付工程款，原告离场。文峰区交通运输局分别于2017年11月15日、2019年12月11日委托河南兴博工程管理咨询有限公司对案涉工程进行审计，审计确定的原告名下已完成的两期工程造价分别为65476929.16元、40260335.47元，其中原告第一份合同实际施工的工程造价为23902857.02元（审计的工程造价65476929.16元－李四保工程造价15793457.23元-刘双兴工程造价17147428.86元-师祥力工程造价5555528.81元-被告工程造价3077657.24元），第二份合同实际施工的工程造价为2370445.75元。被告已支付原告工程款26009502.59元，其中包括2017年12月25日原告向李成全、刘双兴、师祥力三人支付11500000元工程款。审理中原告认可实际收到被告工程款为14509502.59元。

另查明，原告河南祥泰路桥有限公司于2021年8月16日名称变更为河南**公路工程有限公司。

一审法院认为，关于双方当事人合同性质及效力的问题，被告在对案涉工程经招投标中标之后，将工程整体转包于原告，由原告对工程实际施工，其双方所签订的《工程施工协议》、《合作修路合同》两份合同属于整体转包合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条之规定，原、被告双方签订的两份施工合同违反了法律的强制性规定，属于无效合同，故原告要求确认原、被告签订的工程施工协议、合作修路合同无效的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于本案工程价款应如何结算的问题，根据法律规定，合同无效的，实际施工的工程已交付使用的，工程价款应当据实结算。在双方所签订的第一份《工程施工协议》中，虽约定双方共同受益比例为36:64，但由于工程施工协议为无效合同，故该约定应为无效条款。但是鉴于被告作为工程的总承包方承担了涉案工程的组织、管理等工作，此类工作已物化入涉案工程之中，故一审法院确定原告应向被告支付工程价款10%的管理费和5.3%的税费，共计15.3%。被告要求按照工程造价的64%支付原告工程款的辩解意见，不予采纳。关于双方在《合作修路合同》中约定被告收取工程款10.3%的管理费（含5.3%的税费），虽然该管理费的约定为无效条款，但原、被告双方对该管理费的约定均未提出异议，故本院确定该份合同的管理费为10.3%（含5.3%的税费），虽然该管理费的约定为无效条款，但原、被告双方对该管理费的约定均未提出异议，故一审法院确定该份合同的管理费为10.3%(含5.3%的税费)。

关于原告主张的工程款如何计算的问题，原、被告签订的第一份合同中原告实际施工的工程造价为23902857.02元，扣除15.3%的管理费，被告实际应支付原告工程款为20245719.90元。原、被告签订的第二份合同中原告实际施工的工程造价为2370445.75元，扣除10.3%的管理费，被告实际应支付原告工程款为2126289.84元。综上，被告应向原告支付的工程款总额为22372009.74元，扣除被告已支付原告的工程款14509502.59元，被告应当支付原告下欠工程款为7862507.15元。关于原告主张工程款利息的诉讼请求，由于原、被告双方签订的两份合同均为无效合同，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

关于被告辩称，双方签订的第二份施工合同约定双方之前施工工程款不再有任何纠葛，被告不拖欠原告工程款，经查，原、被告双方签订的两份施工合同均为无效合同，合同约定的该条款应为无效条款，故对被告的该辩解不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,判决：一、确认原告河南**公路工程有限公司与被告河南森森园林市政工程有限公司所签订的《工程施工协议》、《合作修路合同》无效;二、被告河南森森园林市政工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南**公路工程有限公司工程款7862507.15元；三、驳回原告河南**公路工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92551.53元，原告河南**公路工程有限公司负担25713.98元，被告河南森森园林市政工程有限公司负66837.55元；保全费5000元，由被告河南森森园林市政工程有限公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，关于涉案工程施工协议及合作修路合同的效力问题，上诉人在承包涉案工程后，经工程整体转包给被上诉人，违反了法律强制性规定，一审认定为无效并无不当。上诉人称被上诉人违约并保留对其索赔的权利，不属于本案审理范围，可另行主张。关于工程款如何计算问题，经审查，一审计算并无不当，上诉人主张已付款中包含被上诉人实际支付给案外人的工程款，该部分款项不应作为被上诉人实际收到工程款计算，本案系合同纠纷，安阳市文峰区交通局并非案件当事人，无须被追加为第三人参加诉讼。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费66837.55元，由河南森森园林市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦现华

审判员　　赵锐平

审判员　　刘永刚

二〇二二年四月十一日

书记员　　贾晓楠