***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽11民终1005号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年6月19日出生，汉族，无职业，住辽宁省北票市。

委托诉讼代理人：王显维，辽宁东亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈兆良，辽宁东亚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1963年10月1日出生，汉族，无职业，住辽宁省庄河市。

委托诉讼代理人：韩勇，辽宁怀瑾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：盘锦隆昌建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区润诚苑小区。

法定代表人：高中华，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：盘锦鑫诚实业集团有限责任公司，住所地辽宁省盘锦市辽东湾新区**路北。

法定代表人：贾非，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵丽萍，辽宁双兴律师事务所律师。

上诉人***、***不服盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案后依法组成合议庭，于2021年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人王显维、***及委托诉讼代理人韩勇，被上诉人盘锦鑫城实业集团有限公司的委托诉讼代理人赵丽萍到庭参加诉讼。盘锦隆昌建筑安装工程有限公司经合法传唤未到庭。

***上诉请求及理由：请求撤销盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初211号民事判决书第二项、第三项，依法改判被上诉人***向上诉人支付工程欠款891,336.51元及至实际给付款项之日止的利息［利息以本金891,336.51元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算］，并判令被上诉人盘锦隆昌建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任、被上诉人盘锦鑫诚实业集团有限责任公司在其欠付盘锦隆昌建筑工程有限公司工程款范围内向上诉人承担清偿责任；二、请求判令本案诉讼费用、鉴定费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人***签署的《电气工程承包合同》未约定不计取利润、管理费等取费，案涉工程经鉴定机构鉴定确定的214,152.77元取费应由上诉人获得。原审法院在无合同依据及法律规定的情况下，仅以上诉人系自然人组织施工，即认定上诉人不应获得该214,152.77元取费部分用显然不当。首先，中华人民共和国住房和城乡建设部、财政部颁布的《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013）44号）规定明确了工程造价包含利润、管理费等取费。本案中，上诉人虽然系自然人组织施工，但上诉人在对案涉玉带明珠小区F区F4tt、F5#、F6#、F7#、地下车库电气工程施工过程中，对施工项目进行了投资、管理并采取了相应的安全施工措施，案涉工程已经竣工验收合格且交付被上诉人，上诉人应当获得案涉工程的全部工程造价，故该214,152.77元取费部分应当由上诉人所有。其次，本案发生时适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004）14号）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，上诉人与被上诉人***签署的《电气工程承包合同》并未约定不计取利润、管理费等取费，相反，上诉人与被上诉人签署的《电气工程承包合同》约定工程造价以“蠢诚开发有限公司与辽滨隆昌建筑工程有限公司决算为准”，而被上诉人盘锦蠢诚实业集团有限责任公司（以下简称鑫诚公司）与被上诉人盘锦隆昌建筑安装工程有限公司（以下简称隆昌公司）结算价款的计价组成中显然包括利润、管理费等取费。尽管上诉人系自然人组织施工，但仍有权获得利润、管理费等取费。再者，鑫诚公司与隆昌公司之间《结算审核报告》载明，鑫诚公司与隆昌公司结算价款的费用组成中包括利润、管理费等取费。原审法院认为上诉人系自然人施工没有权利获得上述取费，将导致上诉人作为实际施工人无法获得以上费用，而被上诉人隆昌公司、被上诉人***却获得了取费部分款项。该等认定显然违反了最高院司法解释的规定，并未参照合同约定对工程价款进行计算，且导致实际组织施工的上诉人应有利益减少，而被上诉人隆昌公司与***却获得了额外利益，显然不当。最后，在盘锦市中级人民法院（2019）辽11民终665号案件、（2017）辽11民终270号案件中，盘锦市中级人民法院均对自然人施工而主张规费、利润等取费的请求予以了支持，显然违背了“同案同判”原则。二、被上诉人隆昌公司应当对被上诉人***欠付上诉人的款项承担连带清偿责任。被上诉人隆昌公司将工程转包给了没有资质的被上诉人***施工，该等转包显然系违法行为，因此被上诉人隆昌公司应当对被上诉人***欠付上诉人的款项承担连带清偿责任。且盘锦市中级人民法院（2017）辽11民终993号民事判决书判令“盘锦隆昌建筑工程有限公司承担连带清偿责任”。三、被上诉人鑫诚公司应当对被上诉人***欠付上诉人的款项在欠付工程价款范围内承担给付责任。被上诉人隆昌公司当庭陈述隆昌公司与鑫诚公司最终决算报告已作出、鑫诚公司仍欠付其1700余万元工程款，被上诉人鑫诚公司应当举证证明其不欠付隆昌公司工程款。而被上诉人鑫诚公司仅以工程未结算为由提出抗辩，并未举证证明其已经将工程款全部支付给被上诉人隆昌公司。（2017）辽11民终993号民事判决书判令盘锦鑫诚实业集团有限责任公司在其欠付盘锦隆昌建筑工程有限公司工程款范围内承担清偿责任。人民法院应当本着“同案同判”原则。四、若人民法院认为上诉人不应获得规费、利润等取费，则不应在不含取费的工程造价基础上再扣减5%工程款。五、原审法院认为被上诉人***为上诉人垫付30,000元地库测验费，进而认定该30,000元款项应从工程造价中扣除，该认定显然错误。该30,000元地库测验费支出亦无上诉人签字认可，在无合同依据且无法核实该30,000元地库测验费是否实际支出的情况下，不应认定该30,000元地库测验费由上诉人承担。此外，在原审判决中，原审法院认定地库消防弱电部分并非由上诉人施工，并对相应工程款进行了扣减，而地库测验费具体是针对地库消防弱电部分还是针对其他部分，并无明确划分，在此情况下，原审法院依然认定该30,000元地库测验费应当由上诉人承担，显然错误。

上诉人***上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不支付被上诉人工程款及利息。事实与理由：一、一审判决对上诉人已付工程款金额事实认定错误。上诉人主张已付***工程款为997,010元，并提交相应证据，在审理过程中，***对三张收据提出笔迹鉴定申请，经鉴定后均为***书写。一审庭审质证中，***对此收据已认可，共计44,010元，一审判决错误认定为不认可。二、上诉人电气工程承包合同约定结算方式以盘锦鑫诚实业集团有限责任公司与盘锦隆昌建筑安装工程有限公司计价。鑫诚公司与隆昌公司的决算已经做出，并不是一审判决认定的没有决算。在同是大洼区法院审理的贾忠阳诉***水消防施工合同纠纷案件中，已经调取并做为审理依据。三、一审判决对申请人购买材料的造价金额这一事实认定不清。案涉工程电缆、配电箱、柜、线管、电线主材皆为上诉人购买和隆昌公司提供，上诉人提供了购买材料及提供材料的相应证据。当时购买价格是662328元，在鉴定意见中对应的造价为1429005.8元。而鉴定机构补充鉴定意见中却仅为463069.35元，明显错误。另外，F区4、5、6、7号楼、地下车库电箱、电柜材料由隆昌公司提供，单价按最终实际安装面积以10元/m2计算工程款，直接从上诉人工程款中予以扣除，上诉人提供了此证据。兴隆鉴定机构计算出原告***实际施工面积大概28142.2m2，则此部分材料款应为281422元。而且，这一部分材料在鑫诚公司与隆昌公司的决算对应造价为38万元。而鉴定时，法庭没有将该证据交给鉴定机构，补充意见金额却仅有98498.9元，在对该部分质证时，鉴定机构称只做了配电箱的箱壳，未考虑箱内电气设备，鉴定意见书只是按空箱价格进行计算，箱内的电气设备未计算在内，明显存在错误。庭审中，上诉人对此提出质疑。四、一审判决扣除3%税金不具有客观性，应以实际缴纳的综合税率6.99%扣除。依法纳税是法定义务，不因当事人之间是否约定而免除。上诉人所承包的整个F区已扣缴相应税费，综合税率为6.99%，具体为营业税3%、营业税教育费0.36%、企业所得税2%、印花税0.03%、劳保统筹费1.5%、河道修建维护费0.1%。***承包的电气工程为整个F区工程当中的一部分，当然应按其所承包的工程造价为基数以实际缴纳综合税率予以扣除。因此，工程造价中应扣除实际缴纳综合税率6.99%，而不是扣除3%。五、一审判决法律适用错误。上诉人电气工程承包合同对付款时间有明确约定，为工程竣工经甲方相关部门验收后付至本工程总造价的60%。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条是在当事人对付款时间没有约定或约定不明的情况下才适用，一审判决适用该条款，法律适用错误。六、鑫诚公司与隆昌公司的决算已经做出，一审判决错误认定为决算没有做出，并以此认定鑫诚公司不承担责任亦属事实认定错误。上诉人***在庭审中对上诉人进行了补充，主张案涉电气工程电箱材料由隆昌公司提供结算时按安装面积从上诉人的工程款中扣除，主张电梯连接线材料、PVC线管材料及工程电缆、电线材料由其购买。

本院认为，人民法院审理案件时要查明案件事实，依据查明的事实依法进行裁判。本案是实际施工人向发包人、分包人主张工程款，工程量范围包括案涉建设项目F区F4#、F5#、F6#、F7#及地下车库的室内电气工程，F区F4#、F5#、F6#、F7#及地下车库消防电气预埋工程。案涉工程量经辽宁兴隆台工程造价咨询有限公司鉴定，经多次调整，案涉工程造价包含取费的鉴定总造价为2，650，854.41元，不含取费鉴定工程总造价为2，436，701.64元。上诉人***与***签订的电气工程承包合同约定包工包料，但在实际履行过程中，上诉人***支付了包括电缆线、pvc线管、铜线、电线等主材料款，被上诉人隆昌公司提供了电表箱、电位箱等主材。关于***购买的该部分材料性质如何认定，以及如何从鉴定的工程造价中剥离，直接影响工程造价中主材费用，原审认定该材料款为垫付款事实的证据不足。关于案涉工程税金及***已付工程款及可折抵工程款的事实，原审亦未查清，应当在发回重审时一并予以查明。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定，裁定如下：

一、撤销盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初211号民事判决；

二、发回盘锦市大洼区人民法院重新审理。

二审案件受理费21874.04元，退回给上诉人***12713.37元，退回***9160.67元。

审判长　　王玉荣

审判员　　董千里

审判员　　王　丹

二〇二一年十一月十五日

书记员　　张瀚文

法条依据：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。