河南华业建设发展有限公司、开封市文盛房地产开发有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫02民终1907号

上诉人（原审反诉原告、原审被告）：河南华业建设发展有限公司，住所地河南省周口市外贸商务楼4-5层。

法定代表人：侯景生。

委托诉讼代理人：郑建武，河南誉齐临律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘振宇，河南誉齐临律师事务所律师。

被上诉人（原审反诉被告、原审原告）：开封市文盛房地产开发有限公司，住所地开封市鼓楼区大袁坑沿街文盛商业街综合楼营业房318号。

法定代表人：杨莺。

委托诉讼代理人：雷新年，河南盛意律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹新成，河南盛意律师事务所律师。

上诉人河南华业建设发展有限公司（以下简称华业公司）因与被上诉人开封市文盛房地产开发有限公司（以下简称文盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初2394号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

华业公司上诉请求：1.依法撤销开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初2394号民事判决，驳回文盛公司对华业公司要求交付工程验收资料及承担违约金的诉讼请求；2、依法判决文盛公司支付拖欠华业公司的工程款1578576.54元；3、依法判决文盛公司向华业公司承担不按约定支付工程款进度款的违约金2615357.41元；4、依法判决文盛公司向华业公司承担不按约定支付工程款的利息3523372.14元(以2016年6月18日起计算至2020年12月28日)，并依据15650543.79元为基数，以全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2020年12月28日后，直至工程款清偿完毕日止的利息；5、依法判决文盛公司向华业公司承担不按约定支付工程款的违约损失5177199.89元（以2016年6月18日起计算至2020年12月28日)，并依据15650543.79元为基数，从2020年12月28日起，以日万分之二计算直至工程款清偿完毕日止的违约损失；6、截至2020年12月28日，以上四项诉讼请求共计12894505.98元。依法判令华业公司在2-5项诉讼请求范围内享有优先受偿权。7、由文盛公司承担本案的一切诉讼费、财产保全费、财产保全保险费等诉讼用。事实与理由：一、一审法院的判决严重背离案件事实。1.案涉工程早已竣工验收完毕，一审法院判决华业公司再次提交工程验收资料，没有事实根据和法律依据。案涉工程在2017年5月20日，已经文盛公司、华业公司、监理单位、设计单位和勘察单位五方，对案涉工程的分部工程、质量控制质量核查、安全和使用功能核查及抽查结果及观感质量验收等都已验收完毕。而验收完毕的前提，就是在验收资料齐备的情况下才能进行。既然已经验收完毕，文盛公司再次要求华业公司提供验收资料显然不能成立。一审法院的判决显然是错误的。2.事实上文盛公司所诉要求的资料并非工程验收资料，而是工程竣工备案资料。文盛公司及一审法院均混淆了工程验收资料和竣工备案资料的区别。在案涉工程已经竣工验收，案涉工程的住户及商户已经入住的情况下，文盛公司要求提供验收资料的真实目的在于索要竣工备案资料。但是由于截至目前文盛公司始终不组织对案涉项目进行决算，就连建设施工合同约定的价款也未全额支付的情况下，要求华业交付备案资料显然是不可能成立的，华业公司完全有权拒绝文盛公司的无理要求。3、在2016年6月7日的会议纪要中，根本就没有涉及到验收资料抑或是备案资料的交付。该会议纪要的主要目的是为了解决工程的完工，只是要求华业公司保证在2016年9月21日前完成工程的竣工验收。但是由于文盛公司的违约行为，及验收并非华业公司能单独进行所困，验收才被一再拖延，根本没有涉及到验收资料及备案资料的交付。而一审法院依据该会议纪要并要求华业公司交付验收资料显然是错误的。二、文盛公司的违约行为明显。1.无论是法律规定或是行业规范，工程的竣工验收、决算都是在建设单位的主导下进行的。文盛公司不组织对案涉工程的决算，应承担不利后果。2.是否进行决算不影响文盛公司承担违约责任。文盛公司拖欠华业公司的工程款是显而易见的。截止到鼓楼区政府召开协调会的时候，才达成了基本初步的意见，按照当时华业公司的施工进度，文盛公司按照约定向华业公司支付该项目暂定造价1800万元的80%，但文盛公司并没有向华业公司支付到位。在向有关部门办理了竣工验收的手续后，按照双方签订的合同约定，文盛公司应再支付给华业公司工程暂定造价10%直至工程总价的90%，但文盛公司只在没有经华业公司授权确认的情况下，向施工班组支付了65万元，就再也没有支付过任何工程款了。3.一审法院仅认为案涉工程的建设工程施工约定的工程计价方式是可调价，没有决算，就认为无法确认文盛公司是否存在未按照约定节点足额支付工程款是错误。按照节点支付工程款是根据双方签订的建设工程施工合同约定的价款和具体工程量，并非决算价。决算价是工程完工后对全部工程造价的确认。而按照施工节点支付工程款，是在工程施工过程中支付的应付工程款。因此，不可能仅依据工程没有决算就认为无法认定文盛公司已经按照施工节点付款。反而根据现查明的事实是，截止到政府介入调解，文盛公司还没有按照约定足额支付工程款。这是铁定的事实。4、在建筑市场，从2013年到2016年，人、材、机都是只涨不降。再加上任何建设工程在具体施工过程中，都会涉及的工程量的变更。尤其是在招投标过程中，为了降低成本，都是低价中标，高决算。所以，虽然建设工程施工合同约定的是可调价，但是仍然选择根据建设工程施工合同约定的价格要求文盛公司支付工程款，也是无奈之举。在双方没有最终决算之前，依据合同价款进行支付工程进度款及应付工程款，也是符合法律规定的。毕竟合同约定的价款是双方采取招投标形式的具体意思表示。

文盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.关于竣工验收资料问题，华业公司自始至终未依照协议约定向文盛公司提交过，而依据工程竣工备案管理办法规定和双方协议专用条款约定，华业公司应自竣工验收后30日内提供3套竣工资料，但华业公司却一直以文盛公司拖欠其工程款为由拒绝提供。2.关于华业公司诉求的工程款及违约金问题。截至2017年9月30日，文盛公司已向华业公司支付工程款14653000元，已超过双方合同约定价154938235.4元的90%，即使不计算2017年转给施工班组的65万元，在2016年7月5日前也支付超过1400万元，也达到合同约定价格的90%，不存在拖延进度款的问题。由于华业公司迟延完工，至今未交付竣工资料和结算资料，也未配合文盛公司完成竣工备案，导致工程款至今未能结算。因合同约定是可调价格，文盛公司支付的工程款是不足还是已经付超无法确定，上诉人要求文盛公司支付工程款及违约金，不能得到支持。

文盛公司向一审法院起诉请求：1.依法判决华业公司向文盛公司提供竣工验收所需的资料（具体资料名称详见竣工验收资料清单）；2、依法判决华业公司支付违约金4555177.2元，该违约金计算至2020年10月21日，此后的违约金继续计算至华业公司将竣工验收资料交付给文盛公司时止；3依法判决华业公司承担本案诉讼费用。

华业公司反诉要求：一、依法判令文盛公司支付拖欠工程款1578576.54元；二、依法判令文盛公司承担不按约定支付工程款进度款的违约金2615357.41元；三、依法判令文盛公司承担不按约定支付工程款的利息3523372.14元（以2016年6月18日起计算至2020年12月28日），并依据15650543.79元为基数，以全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2020年12月28日后，直至工程款清偿完毕日止的利息；四、依法判令文盛公司承担不按约定支付工程款的违约损失5177199.89元（以2016年6月18日起计算至2020年12月28日），并依据15650543.79元为基数，从2020年12月28日起，以日万分之二计算至工程款清偿完毕日止的违约损失；五、截至2020年12月28日，以上四项诉讼请求共计12894505.98元。依法判令华业公司在1-5项诉讼请求范围内享有优先受偿权；六、本案诉讼费、财产保全费、财产保全保险费等一切费用由文盛公司负担。

一审法院认定事实，2013年6月22日，华业公司通过招标与文盛公司签订《建设工程施工合同》一份。合同第一部分《协议书》约定由华业公司（承包人）承建“开封市文盛商住楼”项目，承包范围为地基与基础主体结构、建筑屋面、给排水建筑电气等设计图纸显示的全部工程；开工日期为2013年6月25日、竣工日期为开工之日的310天之内2014年4月30日，合同期总日历天数310天；工程质量标准为合格；合同价款金额壹仟伍佰肆拾玖万叁仟捌佰贰拾叁元伍角肆分；各方权利义务及违约责任等内容…合同第二部分《专用条款》约定华业公司竣工验收后30天内提供3套竣工材料；华业公司按《通用条款》执行每逾期一天承担总价万分之二违约责任；严格按照施工规范，达到合格标准…《工程质量保证书》约定质量保修期如下：土建工程为合理使用年限，屋面防水工程为五年，工程质量保修金为施工合同价款的3％等内容。合同履行过程中，工程出现停工等问题，2015年4月22日，双方又签订了《补充协议（4号地）》，约定文盛公司退还、支付华业公司保证金利息等共计44.5093万元、双方同意本工程工期2015年6月30日前具备竣工验收…文盛公司在2015年4月20日支付未审核的工程进度款72万元，该协议签订后七天内华业公司开始施工等内容。上述协议签订后，该工程因故多次停工，导致该工程不能按期竣工验收。2016年6月7日，在鼓楼区人民政府协调下，文盛公司、华业公司达成一致意见并签署《文盛商住楼会议纪要》，约定：文盛公司在本次会议纪要形成后三天内向华业公司支付前期未付工程进度款壹佰万元（6月13日如果没有付款工期顺延），十天内支付捌拾万元给华业公司；经双方核算后，若文盛公司本次支付的工程款多于或少于双方原约定的本次节点应付的工程款总额，少付或者多得工程款的一方须就差额部分按照月息2％的标准向另一方支付利息…双方同意在工程竣工前按照原双方所签订合同约定的条款支付工程款…华业公司承诺收到文盛公司所付款180万元以后，不以任何理由停工或拖延工期，保证在2016年8月21日达到开封市质量监督站验收条件，并保证在2016年9月21日前完成工程竣工验收。若华业公司不能在2016年9月21日前完成…华业公司须从2016年9月21日起每月按照甲方本次付工程款180万元的2％向甲方支付违约金，直到完成竣工验收之日止。若因文盛公司原因造成工程停工、影响验收或不能验收的，竣工及验收期限顺延等内容。会议纪要于2016年6月14日双方签字后，文盛公司于2016年6月17日向华业公司支付100万元，同年7月17日支付80万元，共计180万元。此后又向华业公司下属部门支付65万元，但华业公司未按期向文盛公司交付竣工验收所需的全部资料及合同约定的竣工验收后30天内提供3套竣工材料。文盛公司认为华业公司的行为已侵犯其合法权益，故提起诉讼。

以上事实有《建设工程施工合同》、《工程质量保证书》、《补充协议（4号地）》、《文盛商住楼会议纪要》、付款凭证、收款收据、民事判决书及庭审笔录等证据予以证明。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同各方均应按照合同约定履行义务。本案中，双方在履行合同过程中出现纠纷，经协调以《会议纪要》形式确定了双方最终权利义务，双方应严格按照约定履行。根据会议纪要，华业公司在收到文盛公司付款180万元以后，不以任何理由停工或拖延工期，保证在2016年8月21日达到开封市质量监督站验收条件，并保证在2016年9月21日前完成工程竣工验收。但华业公司在收到文盛公司180万元后，未能按照约定完成竣工验收，未向文盛公司交付竣工验收所需的全部资料及合同约定的竣工验收后30天内提供3套竣工材料。华业公司的行为已违反《建设工程施工合同》及《会议纪要》的约定，其违约行为是导致本案发生的原因，应负全部责任。《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第四条规定：建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案，故文盛公司要求华业公司提供竣工验收所需的资料，符合上述规定及《会议纪要》约定，事实清楚、证据充分，法院予以支持。文盛公司要求华业公司支付违约金4555177.2元，（该违约金计算至2020年10月21日，此后的违约金继续计算至华业公司将竣工验收资料交付给文盛公司时止），因双方未就工程进行决算，无法确定违约事实，故法院对《会议纪要》约定的违约金予以支持。文盛公司可在工程决算后，就违约金部分另行起诉。华业公司辩称其没有违约行为，而是文盛公司没有对案涉工程进行决算，约定的工程款至今未支付完毕，文盛公司存在违约行为，所以在此情况下文盛公司要求将竣工验收资料进行交付及要求华业公司承担违约责任不能成立。因在建设施工过程中，双方多次就违约及赔偿问题达成一致，且文盛公司按照最后以会议纪要的形式向华业公司支付了约定的款项，而华业公司未能按照该会议纪要及《建设工程施工合同》履行义务，故对华业公司辩称法院不予采纳。华业公司反诉要求文盛公司支付拖欠工程款、承担违约金、支付利息、承担违约损失共计12894505.98元及支付至清偿完毕日止的利息、违约金，并依法判令反诉文盛公司在1-5项诉讼请求范围内享有优先受偿权等，因合同约定合同价款采用可调价格方式，未能进行决算，将导致工程总造价以及文盛公司是否按照约定节点足额支付相应工程款等事实无法确定，故对华业公司反诉请求，法院不予支持。华业公司可在取得相关证据后就该部分请求，另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、判决生效之日起十日内，河南华业建设发展有限公司向开封市文盛房地产开发有限公司提供竣工验收所需的资料（具体资料名称详见竣工验收资料清单）；二、判决生效之日起十日内，河南华业建设发展有限公司开封市文盛房地产开发有限公司支付自2016年9月21日起至2017年4月26日止的违约金258000元；三、驳回开封市文盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回河南华业建设发展有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43241元，开封市文盛房地产开发有限公司负担40776元，河南华业建设发展有限公司负担2465元。反诉费49583元，由河南华业建设发展有限公司负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，1.华业公司应否向文盛公司交付竣工验收资料以及支付违约金的问题。文盛公司与华业公司在签订中标合同后，在实际履行合同中又签订了《补充协议（4号地）》、《文盛商住楼会议纪要》，该两份协议是对中标合同中的有关内容的变更及实际履行中有关事项的确认，双方应共同遵守履行。根据会议纪要，华业公司承诺在收到文盛公司付款180万元以后，不以任何理由停工或拖延工期，保证在2016年8月21日达到开封市质量监督站验收条件，并保证在2016年9月21日前完成工程竣工验收。但华业公司在收到文盛公司180万元后，未能按照约定时间完成竣工验收，其违反了《合议纪要》的约定，应承担违约责任，即华业公司向文盛公司自2016年9月21日起每月按照180万的2%支付违约金。华业公司上诉称不应支付违约金的理由不能成立。关于竣工验收资料的问题，《建设工程施工合同》专用条款“九、竣工验收与结算”部分约定：竣工验收后30天内提供3套竣工资料。结合《会议纪要》的约定、有关行政规定的要求，文盛公司要求华业公司提供竣工验收所需的资料，符合上述规定及合同约定，华业公司应承担继续履行提供竣工验收所需资料的合同义务。华业公司称不应交付竣工资料的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于华业公司主张的文盛公司欠付工程款1578576.54元及利息3523372.14元、不按约定支付工程款的违约损失5177199.89元、不按约定支付工程进度款的违约金2615357.41元的问题。华业公司与文盛公司合同约定合同价款采取可调价方式，双方尚未结算。一审期间，华业公司书面申请鉴定，但未交纳鉴定费用而未进行鉴定，无法查明工程总造价，一审法院依据证据不足驳回其反诉诉讼请求并无不当。

综上所述，河南华业建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费99166元，由河南华业建设发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王有奎

审判员　　李曼曼

审判员　　谢　芳

二〇二二年三月二十三日

书记员　　卜雪南